Se ha creado este blog para los estudiantes de HISTORIA DEL DERECHO en la Facultad de Derecho de la Universidad de Caldas. En él van a incorporar todo su material de preparación y desarrollo del curso, que este semestre está bajo la orientación de ENRIQUE QUINTERO VALENCIA.
19 comentarios:
Están invitados todos los estudiantes de HISTORIA DEL DERECHO a subir a este blog sus ponencias y exposiciones, lo mismo que todos los comentarios, preguntas, sugerencias, y aportes en general para la construcción de conocimiento en esta área.
EXPOSICIÓN DE HISTORIA DEL DERECHO
Transformaciones del derecho: ley, jurisprudencia, doctrina.
En las sociedades contemporáneas encontramos instituciones y nociones jurídicas y una organización legal desconocida en las sociedades primitivas.
El derecho aunque inherente al hombre ha necesitado de un gran proceso de evolución y pensamiento para poder llegar a lo que es hoy. Y es con esta exposición como miraremos brevemente las transformaciones del derecho en cuanto a su fuentes.
Es el derecho hoy por hoy una MAGNA CONSTRUCCIÓN RACIONAL, tanto así que tenemos nociones tan racionales y complejas como la ley, pero no fue así desde un comienzo por lo que debe mirarse la evolución de ese proceso constructivo del derecho.
El derecho primitivo como tal no tiene un origen, sino que es con el hombre sociable por naturaleza como se formaron las primeras relaciones jurídicas y por consiguiente el derecho.
HOMBRE - LIBERTAD – COEXISTENCIA – RESPONSABILIDAD - NORMAS DE CONDUCTA.
Comenzaron a definirse los actos como prohibidos o permitidos apelando a la noción de lo justo o lo injusto. Las violaciones de las prohibiciones era sancionada por el grupo entero, por un responsable o por el damnificado mismo. (NADA FORMAL NI SISTEMATIZADO)
Así se concretaron reglas de conducta a partir de la costumbre( por lo que esta más que una fuente es la inspiradora de la creación del derecho formal).
Y nace un poder coercitivo frente a la normatividad consuetudinaria.
COSTUMBRE PRIMITIVA. LA VENGANZA.
Y las primeras normas(lo que se acerca a la ley) se rigen por dos leyes
1. ley del hábito. 2. ley de la imitación------------::: nace la costumbre.
Costumbre moral- jurídica- religiosa
No había ningún poder organizado, sino que era un poder difuso en el grupo.
Y nacen las primeras leyes, pero son de tipo psicológico ya que nacen por el interés de justicia y la necesidad mental de venganza frente al injusto.
Entonces el CONCENSO COLECTIVO convirtió a la COSTUMBRE en un TÓTEM, en una suprema AUTORIDAD, ya que esta tenía un imperio ilimitado sobre todo el grupo. Actuaba coercitivamente sobre los ánimos individuales.
EL TALIÓN
Quien contrariaba la costumbre era castigado y en la mayoría de las ocasiones era de una forma desmesurada, por lo cual cuando se evoluciono un poco y los grupos eran más organizados se intento ser mas justos con los castigos y se llego a una conquista que fue: LA IGUALDAD RACIONAL, donde al que hacia daño se le hacia justicia de forma similar: “ojo por ojo, diente por diente”.
Y es esta la concepción más simple y primitiva de la justicia, la del mal por mal, que siguió aplicándose por mucho más tiempo tanto que hoy se puede ver en el código de HAMURABI y en el ANTIGUO TESTAMENTO.
...................
IMPORTANCIA DE LA RELIGIÓN: con la moral y las costumbres religiosas se comienzan a crear más normas de conducta, pero estas ya eran positivizadas en libros sagrados y la trasgresión de estas normas era castigadas de una forma más organizada ya que eran ciertos lideres los encargados del juzgamiento, como también eran otros líderes los encargados de “tipificar o codificar” esas normas.
.................
más adelante se comienza a dar un proceso de selección en donde sólo aparecen como jurídico-positivas aquellas normas que resultan susceptibles de aplicación y sanción por órganos diferenciados y organizados.
..............
entonces desde aquí el mundo y el derecho primitivos comienzan a crear simbolismos, normas abstractas donde se comienza un proceso de evolución normativa para llegar a un bien estructurado ordenamiento jurídico. Comienza el proceso de creación del Estado, división del poder, organización contractual, constituciones y un sinnúmero de creaciones racionales que nos han permitido erigir un Derecho con cada una de sus fuentes y características.
----------------------------------------------------------- -- ---------------------------------------------
LEY
Los primeros antecedentes de la ley los encontramos en Roma. El pueblo romano estaba regido por la costumbre (MORES MAIORUM) desde su fundación en el 753 a.c. pero por el proceso de organización y evolución que tenían crearon la LEY DE LAS XII TABLAS en el 304 a.c.
Los hombres de mayor poder económico y social comenzaron a crear el senado para regular la conducta de los romanos y eran quienes podían interferir en la normatividad, en otras palabras nace la legislación y estas leyes que creaban eran sometidas a votación por los comicios que era el pueblo( hombres púberes que tuvieran armas y capital)
Pero la costumbre aparecía todavía como superior a la ley, ya que las leyes eran complejas y complicadas para la plebe, pero luego de un largo proceso de aprox. Cinco siglos estás comenzaron a ser de gran utilidad para regular las relaciones patricios- plebe.
COSTUMBRE----RAZÓN-----LEY---DERECHO POSITIVO Y ORGANIZADO. Lo anterior se genera por el paso de la descentralización a la centralización, organización y sistematización a la hora de crear la normatividad(legislar).
Roma fue un modelo a seguir de muchos de los nacientes Estados que se estaban dando y también comenzaron a tomar su ejemplo frente a la legislación, tanto así que el proceso de la decadencia de la costumbre como fuente del derecho culminó a comienzos del s. XIX, época en que casi todos los países europeos inician un proceso CODIFICADOR con la intención de dar garantías a la gente y abarcar en CÓDIGOS todo el derecho vigente.
1804 CÓDIGO DE NAPOLEÓN---ITALIA 1866-----ALEMANIA 1900
La formalización del derecho en leyes escritas ha ido de la mano con la evolución del Estado y las teorías contractuales, ya que es aprox. desde el siglo XIX con la ilustración y la filosofía liberal que se ha abogado por un derecho formal y por consiguiente generador de confianza.
PPIO DE LEGALIDAD: “TODOS LOS ACTOS ESTATALES CASTIGABLES DEBEN APOYARSE EN UNA LEY FORMAL”.
Este ppio es considerado hijo de la ilustración, fundamentado en todas las revoluciones demoliberales de los s. XVIII y XIX
TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL DE LA ILUSTRACIÓN
LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO
No es posible desconocer a la doctrina el carácter de fuente del derecho, puesto que es efectivamente invocada por los jueces para fundar en ella la fuerza de convicción objetiva de sus fallos. Tampoco puede desconocerse que los autores “viva vos de la doctrina” suelen precisar los perfiles externos de conductas, delineando verdaderos géneros de ellas o especies subordinadas a los géneros legales. Según esto, la doctrina funciona como fuente formal, es decir como fuente formal material, ya que no solamente suministra un género en el cual subsumir un caso sino que también denota una valoración vigente.
No obstante el mencionado carácter, debe admitirse que la doctrina carece de la obligatoriedad propia de la ley y de la costumbre y de la que participa también, en cierta medida, la jurisprudencia. En aquellas fuentes el sentido general que goza de acatamiento comunitario está directamente dado en la comunidad (costumbres) o en sus órganos ley y jurisprudencia a los que respalda el apoyo comunitario. Los doctrinarios no pueden invocar el carácter de portavoces oficiales de la comunidad. El juez acude voluntariamente a la doctrina para encontrar el sentido objetivo del caso y señala en ella la intersubjetividad necesaria, pero no se encuentra constreñido a ello por la comunidad, ni directa ni indirectamente.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
En términos generales se dice que jurisprudencia tiene la misión de vigilar la estricta observancia de la ley, y unificar la interpretación de ella.
La jurisprudencia, como institución jurídica tiene sus orígenes en Roma antigua, pero el verdadero origen de esta se encuentra en Inglaterra y por consiguiente de Estados Unidos. Pero cómo surge esta institución?. Comienza con la llegada de los Celtas a la isla a mediados del S. X a.C; pero en la formación de los primeros clanes y tribus de los Celtas, no se puede hablar de un ordenamiento jurídico, sino de un conjunto de costumbres. Posterior a la llegada de los Celtas están los Romanos, Daneses, Anglos, Sajones; todos estos grupos se asentaron en la isla sin ánimo de imponer las costumbres de unos a los otros, también llegaron los Germanos pero estos si con el ánimo de perturbar para saquear los grupos allí establecidos en la Isla, después de esta mezcla de costumbres la Isla se dividió en Estados, al norte Anglos y al sur Sajones, con el pasar del tiempo se unen los Anglo y Sajones para evitar invasiones Vikingas porque ya habían incursionado estos por disputa entre Anglos y Sajones.
Los vikingos cuando lograron entrar a la Isla impusieron un rey, Canuto, quien muere y por no tener sucesor vuelve la disputa por el poder entre anglos y sajones logrando subir Godwinson quien no dura mucho en el poder porque con ayuda del papa Alejandro II toma el poder Guillermo León.
Cuando Guillermo asumió el trono existía en al isla una rudimentaria Administración de Justicia, organizada por los mismos pobladores de las mismas comunidades; estos son los primeros ingredientes del Common Law previos a la emergente jurisprudencia.
Posteriormente llega Enrique II quien centralizó la justicia en la Corona, pero lo mas importante fue que hizo de la instancia Real una justicia abierta para todos los hombres libres, y quizá lo mas importante era que las decisiones eran recurribles.
Enrique II creó la Institución del Decreto Real el cual era el medio de expresión de las decisiones administrativas y legislativas que emanaban el Rey y su Consejo.
Los jueces para impartir justicia contaban con ciertas disposiciones de tipo legislativo enunciadas por los Decretos Reales, aunque no tenia precisión, entonces los Magistrados fundaban sus resoluciones en las costumbres generalmente reconocidas y aceptadas por la población, por lo tanto cuando estas comenzaron a reflejarse en los fallos y adquirieron positivación al ser reiteradas en las sentencias, fue así que se les dio el nombre de PRECEDENTES, y estos se tomaban como referencia para futuros juzgadores. En pocas palabras el Common Law es un sistema jurídico de elaboración judicial, originado en antiguas costumbres, las cuales fueron clarificadas, extendidas y universalizadas por los jueces.
INTEGRANTES:
MARIO ALEXANDER ALVAREZ GRISALES
DANIEL EDUARDO HINCAPIE BEDOYA
DAVID RODRÍGUEZ SÁNCHEZ
HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL
ASPECTO HISTORICO:
El estudio de los fenómenos procesales es necesario para obtener el conocimiento de cómo han nacido y como se han desarrollado, no solo para la comprensión actual de cada procedimiento; sino también para la evolución de estos que ofrecen diferentes posibilidades y evolución.
El derecho procesal romano con caracteres definidos unido al derecho procesal germano produjo el proceso romano-canónico de la edad media. Otro hito de gran importancia que marco el desenvolvimiento histórico del derecho procesal fue la revolución francesa, pues de esta surgieron los códigos de derecho procesal civil de 1806 y el procesal penal de 1808. A Iberoamérica llega directamente de España el derecho procesal, los tribunales eran españoles y las mismas leyes españolas se adoptan por las nuevas republicas.
Los códigos de derecho procesal a veces fueron para el objeto litigioso civil y penal, otras se separaron; sin embargo se estructuraron siempre sobre principios iguales en esencia.
EL PROCESO GRIEGO:
Fue en Grecia donde empezó un sistema regulador del proceso con un grado avanzado de cultura.
La organización jurisdiccional poseía dos características: la especialidad y la colegialidad. Había una división de los negocios según fueran civiles o penales y eran despachados por jueces colegiados.
Su organización era: primero el tribunal heliastico: compuesto por 6000 miembros elegidos anualmente entre los ciudadanos mayores de 30 años, de buena reputación y sin deudas con el fisco. Ejercía sus funciones por intervalo de 10 secciones y conocía de causas civiles y penales que no estaban reservadas a otros órganos especializados.
En materia penal existieron tres tribunales de acuerdo a la naturaleza del delito:
-la asamblea del pueblo: delitos políticos.
-el areópago: delitos de carácter publico sancionados con pena de muerte.
-el ephetas: homicidio simple y delitos privados.
Los delitos políticos los acusaba un funcionario permanente; los delitos públicos cualquier persona.
EL PROCESO ROMANO:
Comprende dos épocas: el ordo iudiciarium privatorum y la extraordinaria cognitio.
El antiguo proceso romano se dividía en dos facetas: una ante el pretor, que atiende a la formación de la litis y examen de pureza al proceso y otra en la que se profiere sentencia ante el pueblo. Este proceso se orienta por el sistema dispositivo y acusatorio, en civil y en penal. Este proceso no es inquisitivo, libre apreciación de la prueba y procedimiento oral y publico.
-PROCEDIMIENTO FORMULARIO: permite al pretor aceptar otras acciones, aun las no deducidas en la formula de la ley. Oída las partes el pretor redacta la formula que contiene las bases para continuar la fase iudicium.
-PROCEDIMIENTO PENAL: empieza como el griego con la acusación privada; es un derecho que pertenece al ciudadano: derecho que apareja responsabilidades y por eso el acusador jura ante el magistrado llevar la acusación hasta el final del proceso.
EL PROCESO GERMANO:
Es un proceso mucho más primitivo, bárbaro y simple que el romano. Es oral y muy formalista porque se tiene el concepto que la justicia viene de la divinidad, y por tanto este es quien la administra. El proceso es un rito y no son distintos al penal y el civil porque en ninguno de ellos hay reclamación de derechos sino que en ambos se acusa a alguien por la infracción de una norma, por la comisión de una injuria.
El juicio se inicia con una ceremonia religiosa; el demandado puede confesar y se le condena de inmediato (de este proceso viene la preponderación de la confesión como prueba), si contradice, es necesario practicar las pruebas, lo cual se lleva a cabo en forma de rito (con palabras sacramentales), en audiencia publica y todo de manera oral. La audiencia era el pueblo, la asamblea popular era la encargada de proferir sentencia y el juez era el director del debate, este dicta las llamadas sentencias interlocutoria (este es su origen). La carga de la prueba la tenia el demandado, porque si se le pedía alguna prueba al demandante se estaría poniendo en duda su palabra.
El juicio recibía el nombre de “el juicio de Dios”, aquí se hacían practicas espantosa, el demandado tenia que pasar por un conjunto de pruebas (paso a través del fuego, hierro candente, agua hirviendo. Etc.), si las superaba demostraba su inocencia.
EL PROCESO ROMANO CANÓNICO:
Este es el proceso de la Europa continental. El proceso romano puro pasa a los países del common law. Este proceso es también llamado longobardo italo canónico. Los longobardos son un pueblo germánico.
En le siglo VI, Justiniano I trata de reconstruir el imperio romano; elabora el corpus Iuris Civiles que se compone por el código, la Instituta, el digesto o pandectas, y las novelas; Justiniano prohíbe cualquier comentario sobre estos textos. Después de esto entra en gran decadencia el derecho romano y el derecho en general.
En roma en el año 800, Carlomagno, carolingio, es coronado emperador. Restaura el imperio romano-cristiano en occidente.
El auge de la iglesia católica como poder político hace que sus tribunales eclesiásticos, extiendan su jurisdicción a todos y para todas las materias, aun las más ajenas a la religión. Discurren los siglos XII y XIII, y el proceso penal llega a la cúspide del sistema inquisitivo con el tribunal del santo oficio, o de al santa inquisición, sima de perversión, de la cual tuvo que redimirse el proceso, al principio por el mismo derecho canónico, morigerado e influido por el derecho romano.
Dos corrientes se mezclan: la romana y la germana, se impone el procedimiento de la extraordinaria cognitio, se pierden los rasgos de publicidad, la oralidad y la contradicción que caracterizaban los anteriores procesos, y se plasma un proceso escrito, secreto e inquisitivo, confiado a funcionarios oficiales. La jurisdicción es función que compete exclusivamente al estado.
Ese proceso deja también de ser simple y desenvuelve su dinamismo en etapas que tienen un desencadenamiento sucesivo hasta la sentencia; se impone la tarifa legal de pruebas como sistema de valoración de las mismas.
El proceso es un contrato al que celebren demandante y demandado para someterse a la sentencia del juez. En esta época también se organiza el recurso de apelación.
El sistema acusatorio desaparece y se abre paso el inquisitivo o inquisitorio puro, con todas sus escuelas: de esta apoca es el instituto de la prisión preventiva, que evidentemente responde a una concepción que presume la culpabilidad del procesado. El proceso se desenvolvía en tres etapas: la inquisición general, la especial y el juicio, las dos primeras preparatorias y absolutamente secretas, la última pública.
EL DERECHO PROCESAL EN COLOMBIA
Los nacientes estados adoptaron su propio régimen en el aspecto político, pero el ordenamiento español continuo rigiendo mientras no se expidieran preceptos expresos.
En 1845 se codifican las normas vigentes mediante la recopilación granadina.
Los estados soberanos del régimen federal expidieron su propia legislación. El de cundinamarca mediante la ley 29 de 1958, regula lo referente a la organización jurisdiccional y el procedimiento civil.
En 1872 se adopta como código de al unión el de cundinamarca. Al consagrarse el centralismo se acogió como código de la nueva republica de Colombia mediante la ley 57 de 1987, en este se dieron numerosos y trascendentes reformas, que para unificarlas se quiso adoptar un nuevo ordenamiento procesal.
Con la ley 105 de 1931 se creo el código judicial que aunaba la organización jurisdiccional, el código de procedimiento civil y el de procedimiento penal, con el tiempo solo quedo el civil. Este ordenamiento rigió cuarenta años y sus principios consistían en la multiplicidad de los procedimientos; la plena disponibilidad del derecho controvertido por la parte; los jueces eran simples directores de debates.
En 1956 se quiso la redacción de un nuevo código, pero este proyecto no alcanzo a convertirse en ley.
Hernando Devis Echandia expuso los nuevos criterios que informaban el moderno derecho procesal, con base en esto la ley 4 de1969 en el articulo 1 faculto al presidente para realizar una revisión previa del código judicial por expertos en la materia. En la sesión del 25 de septiembre Devis Echandia presento en 31 puntos los principales criterios que regularían el nuevo código, algunos son:
- debe procurarse la inmediación del juez respecto de las partes, las pruebas y los hechos que interesen al proceso.
- Igualdad de las partes en el proceso
- Celeridad y economía procesal
- Deben adoptarse medidas preventivas y represivas
- Desarrollo del código en libros, títulos y capítulos
- Interrogatorio a testigos de y partes orales y en audiencia
- No se exigirá la fundamentación de las apelaciones
- Se debe eliminar al restricción legal al merito probatorio de los testimonios.
En sesiones siguientes se discutió el proyecto con base en los criterios anteriores y en diferentes códigos como el mexicano, el de brasil, el argentino. Etc. Que luego se convirtió en el actual código de procedimiento civil colombiano adoptado por los decretos 1400 y 2019 de 1970.
SINTESIS DEL DESENVOLVIMIENTO DOCTRINARIO DEL DERECHO PROCESAL
El derecho procesal adquiere autonomía a mediados del siglo pasado. Antes se consideraba como una agresión del derecho sustancial.
Existen cuatro periodos:
-PEIODO PRIMITIVO: constituido por la Biblia, el código de hammurabi, las leyes de manú y al doctrina hasta el siglo XIII después de cristo.
-PERIODO JUDICIALISTA: es también llamado periodo práctico. Va desde el siglo XIII hasta el XIX. Aquí se habla de juicio, de la práctica de este.
En la edad media era meramente teórico y no capacitaba para ejercer la abogacía.
La evolución del derecho procesal es el de la práctica forense, se enseña la costumbre judicial sin ninguna cientificidad, tanto afuera como adentro de la universidad.
-PERIODO PROCEDIMENTALISTA: es un periodo pragmático, con predominio del método exegético. Comienza a principios del siglo XIX. El procedimentalismo florece en Francia como resultado de la revolución francesa, con el concepto roussoniano de que la ley es expresión de la voluntad general, es cosa sagrada.
-PERIODO PROCESALISTA: doctrina procesal alemana, en el siglo XIX nace el procesalismo científico en Alemania; el proceso es el objetivo principal de la ciencia procesal.
• Independencia del derecho procesal con relación al derecho material o sustancial.
• Conceptos y cuestiones procesales tienen que tener un criterio puro, formal y procesal.
• Instituciones procesales con autonomía, jurisdicción, acción, pretensión, proceso, partes y acción.
Se pueden distinguir cinco escuelas:
- procesalismo alemán: años 1868-14914
- procesalismo italiano
- procesalismo francés: continúan involucrando la acción con el derecho sustantivo y aplicando al proceso los principios del derecho civil.
- procesalismo español: 1939
- procesalismo iberoamericano
LA TEORIA DEL PROCESO EN EL DERECHO COMPARADO
La historia del derecho procesal registra la manera de ser de las instituciones en cada periodo; el derecho comparado estudia esas mismas instituciones pero en el presente, la utilidad que se persigue es la misma “el mejor entendimiento de la institución”.
Se habla de tres familias procesales: civil law, common law y al de los países socialistas.
-PROCESO EUROPEO: es un proceso oral, inmediato, publico, concentrado, contradictorio, con libre apreciación o apreciación racional de al prueba y al rapidez en el desenvolvimiento del proceso mismo.
Aproximaciones de las familias del civil law y las del common law: oralidad del proceso (introducción de la audiencia pública), el juez o colegio juzgador
Tiene inmediato y directo contacto con las partes y sus apoderados, con los testigos y las cosas.
-PROCESO DEL COMMON LAW: (Inglaterra y EE.UU.) normas de carácter consuetudinario, proceso penal, proceso de jurado, no existe el ministerio publico; en el proceso penal hay un fiscal investigador que actúa como acusador en el sistema predominante que es el del procedimiento acusatorio. Es también publico, concentrado y contradictorio; se reciben pruebas, se escucha a las partes y se profiere sentencias; existe una tendencia hacia la única instancia con el fin de acelerar el proceso.
-PROCESO DE LA FAMILIA SOCIALISTA: audiencia oral y desconcentrada, etapa de preparación escrita, amplias facultades al magistrado, los jueces son elegidos por el pueblo de manera democrática, no rige el principio dispositivo, no se da el instituto de la congruencia de la sentencia, amplias facultades al ministerio publico para que inicie procesos en defensa de los intereses públicos y de los privados indefensos, el fallo puede exceder lo pedido.
-PROCESO ESPAÑO E IBEROAMERICANO: las audiencias son cada una independiente de la otra. El proceso penal e público, oral, contradictorio, el régimen de impugnación es amplio y el trámite es excesivamente lento.
LILIANA PATRICIA CUELLO HERAZO
ALEJANDRA OSPINA MARIN
LINA MARCELA PEREZ ACEVEDO
FORMACIÓN Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL
No es posible hablar de derecho comercial desligándolo del derecho civil, pues pertenecen a una rama común, es decir a la actividad del derecho privado.
Sin embargo “El derecho mercantil se ha formado y ampliado casi empíricamente, desviándose del tronco común del derecho romano y civil, fuera de toda influencia de escuelas económicas o filosóficas, con una disciplina estrechamente ajustada a la actividad comercial, bajo el impulso de la libre concurrencia (competencia) y de la libre producción ”,con lo cual no quiere significar que el derecho comercial se ha formado y crecido a expensas del derecho civil, aunque las reglas del derecho comercial se han sustraído del régimen del derecho común de los actos y actividades sometidos anteriormente al régimen del código civil, las reglas comerciales han sido llamadas a tener un aplicación preferente respecto a las civiles, como reglas especiales, es decir, mas ajustadas o ceñidas a las modalidades de las relaciones económicas regidas con ellas.
Dada la experiencia y habilidad de los comerciantes en ajustar sus necesidades y conveniencias a las circunstancias han ideado formulas convencionales con las cuales van creando y consolidando un derecho consuetudinario propio de la vida comercial, cuyas reglas tienen acogida.
FORMACIÓN PROFESIONAL DEL DERECHO COMERCIAL
El derecho comercial aunque haya tenido manifestaciones desde tiempos remotos solamente hacia la edad media empezó a formarse como derecho de los comerciantes, esto es como un conjunto de reglas o de normas de comportamiento o de conducta comercial.
Este tomo una forma puramente consuetudinaria y se limito, a sus propias necesidades, fuera de toda influencia ejercida por principios genérales; el aspecto consuetudinario no desapareció, con la elaboración de los códigos de comercio.
En estos códigos se insertaba la idea de que comerciante era todo el que ejecuta actos de comercio y hace de ello su profesión habitual, lo que llevaba a que las personas que solo ejecutaba accidentalmente una actividad mercantil carecieran de la calidad de comerciantes y del derecho de gozar de prerrogativas y beneficios que a estos están concedidos por razón de su profesión.
Con el surgimiento de organizaciones profesionales del comercio, no solamente se contribuyó a formar el derecho comercial sino que lo hicieron obligatorio y lo divulgaron, especialmente al organizar sus propios tribunales de comercio, con los cuales cumplieron tales corporaciones una función tan importante como la de introducir una jurisdicción especial para el comercio; hay que resaltar aquí que los hechos que han impulsado el desarrollo del comercio han acelerado la elaboración del derecho mercantil, pues todo lo creado o contribuido a crear nuevas formas o nuevos campos de utilización del esfuerzo y capital humanos ha creado o contribuido a crear nuevas relaciones y situaciones que han tenido que someterse a un orden determinado y adecuado para facilitar los negocios sin mengua de la seguridad de las transacciones.
Se pueden distinguir cuatro etapas para estudiar el derecho comercial:
Desde la desintegración del derecho romano, hasta el año de 1553 (exclusivamente consuetudinario) año en el que apareció la doctrina jurídica mercantil; los comerciantes al ver la caída del imperio buscaron su protección, a través de la formación de corporaciones, tribunales consulares de justicia (jurisdicción especial del comercio) Aquí no existieron principios autónomos de la actividad mercantil, se regia con los mismos principios del derecho civil.
Formación de la doctrina y de los primeros ensayos de importancia, hasta el año 1808, cuando empezó a regir el primer código completo de comercio. Etapa que va desde mediados del siglo XVI y llego hasta principios del siglo XIX, aquí los tribunales consulares, con su labor de recopilación de las principales costumbres mercantiles y con la experimentación de las mismas al aplicarlas en sus fallos o decisiones, prepararon un rico y abundante material que pudo ser utilizado fácilmente por los tratadistas y legisladores.
Se pueden destacar las ordenanzas de Bilbao.1737 “código de comercio terrestre y marítimo”, promulgada por Felipe V, la cual adquirió vigencia en España y sus colonias, la ordenanza de Luís XIV, ordenanza del comercio, la de la marina, entre otras que marcaron la tendencia a la unificación de los derechos locales, mediante resoluciones de carecer nacional, o general, por lo menos en los países de comercio mas desarrollados; y por otra, el debilitamiento de su carácter estrictamente profesional, mediante un proceso de objetivización que amplio su contenido tradicional, puesto que empezó a ser no solamente el derecho de la clase de los comerciantes sino también el derecho de los actos comerciales
El derecho positivo o de los códigos de comercio. A partir del primero de enero de 1808 (código Napoleónico) empezó la tendencia a la expedición de códigos de comercio, separada de la civil; este primer código hablaba de las controversias relativas a las obligaciones entre negociantes, mercaderes y banqueros; de las controversias entre asociados, por razón de una entidad de comercio; de las controversias relativas a actos de comercio entre toda clase de personas. Después del código de Napoleón fue el código español de 1829, inspirado en el francés (aunque con un enfoque tradicionalista que luego fue modificado e inspirado aun más por el código francés). Por su parte los códigos hispanoamericanos se inspiraron en la legislación comercial española, sin contar con que las ordenanzas de Bilbao estuvieron rigiendo aun después de consumada su emancipación política, como sucedió en Argentina, Chile, México, Uruguay, etc.
EL DERECHO COMERCIAL MODERNO
No ha dejado de tener un carácter empírico, además sacó del derecho civil la parte mas activa, variada y cambiante de la vida económica, reduciendo necesariamente el campo de acción del derecho civil en cuanto no es viable dotarlo de mayor agilidad y dinamismo, es decir, en cuanto debe seguir siendo estable y tradicionalista, como en lo relativo a la familia y a las relaciones personales y patrimoniales derivadas de la misma.
El hecho de tener el derecho comercial su campo natural de desarrollo en la vida económica le ha dado una tendencia internacional muy definida desde que empezó a formarse en el seno de las corporaciones de la edad media.
Los tratados comerciales son una simple consecuencia de ese carácter internacional del tráfico mercantil, esta tendencia hacia la unificación internacional del derecho comercial corresponde, a una evidente necesidad del comercio moderno, que reclama no solamente facilidad de medios sino también seguridad en las transacciones celebradas entre contratantes de distintos países.
EL CÓDIGO DE 1971
El código de comercio vigente fue expedido como decreto extraordinario 410, de 27 de marzo de 1971. Con éste terminó el proceso de reforma de la legislación comercial, iniciado desde 1907, cuando por medio de la ley 27 se autorizó al gobierno para contratar la elaboración de un proyecto de Código de Comercio que unificara y actualizara esa legislación, integrada por el Código de Comercio del Estado de Panamá y por el Código Marítimo Nacional de 1874, adoptados por medio de la ley 57 de 1887.
Posteriormente quedan derogados el Código de Comercio Terrestre y el Código de Comercio Marítimo adoptados por la ley 57 de 1887, con todas las leyes y decretos complementarios o reformatorios que versan sobre las mismas materias, exceptuados solamente los que determinan el régimen de la Superintendencia Bancaria y de las sociedades sometidas a su control permanente.
El código de comercio ofrece numerosas y hasta serias deficiencias, que se manifiestan en impropiedades, incoherencias y contradicciones que se explican por la falta de una verdadera revisión final del proyecto de 1958.
Aspectos principales del código de 1971:
a. en el nuevo código se han hecho resaltar en forma de titulo preliminar, varias normas destinadas a indicar cuales son las reglas aplicables a las cuestiones mercantiles y el orden de utilización de las mismas, éstas se encuentran en el LIBRO 1, COMERCIANTES Y ASUNTOS DE COMERCIO, TITULO: Disposiciones Generales, ARTICULOS 1-9 del Código de Comercio.
Con ellas se pone ante todo el carácter especial de las leyes comerciales, destinadas a ser aplicadas antes que las leyes de carácter meramente civil, al mismo tiempo que se indican cuales son las reglas de ese derecho preferencial, integrado por normas de distinto origen o categoría, con una prelación u orden de aplicación.
b. el nuevo Código comprende, no solamente el régimen del comercio terrestre, sino también el régimen del comercio marítimo, para poner fin a la dualidad de códigos vigentes desde la ley 57 de 1887, lo mismo que para regular el transporte aéreo, que no era conocido cuando se expidió el código de 1887. Además se regulan materias nuevas, como el registro público de comercio.
c. una materia tratada en forma novedosa en el nuevo código de comercio es la relativa a las sociedades, dividida en dos grandes parte, una destinada al contrato de sociedad, en general, y otra destinada a los tipos o formas tradicionales de sociedad, esto es, a las que se regulaban ya en la legislación derogada.
d. adopta en forma de preceptos legales de algunas conclusiones ya consolidadas en la doctrina y en la jurisprudencia del país, como las que son objeto del artículo 830, en el cual se prevé que “el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause” o del articulo 831, según el cual “nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”
FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL
Se dividen en fuentes formales e informales.
FUENTES FORMALES: son reglas que derivan su autoridad de la forma misma en que ellas se presentan, (legislación y jurisprudencia) que son las impuestas en la sociedad por las autoridades políticas, en cumplimiento de una misión propia. Sin embargo la experiencia ha demostrado que estas reglas no son suficientes, puesto que las autoridades no pueden prever las cosas futuras y dictar todas las reglas necesarias, por tal motivo es necesario apelar a las reglas NO FORMALES las cuales se fundan o apoyan en la autoridad de la experiencia, (reglas consuetudinarias), o se fundan en la autoridad de la razón (reglas doctrinales). Estas ayudan a llenar lagunas o vacíos del orden jurídico formal.
Hay que anotar que a la JURISPRUDENCIA, en el código de comercio no se la considera como fuente especial del derecho, capaz de suministrar por sí sola, reglas obligatorias, con independencia de las normas legales interpretadas. Porque la decisión del juez no es sino una especie de medida racional de la extensión y comprensión del precepto legal aplicado en cada caso en concreto. Entonces, no es que la jurisprudencia cumpliera propiamente una función de verdadera fuente de derecho, sino que iba destacando o consagrando en sus decisiones las costumbres mercantiles, ya que los tribunales resolvían o decidían generalmente según lo más y lo mejor acostumbrado en la vida comercial.
FUENTES NO FORMALES
Con respecto a la DOCTRINA mercantil, constituye el último recurso normativo disponible cuando son insuficientes todos los que se mencionan o indican en el titulo preliminar del código de comercio. En el derecho comercial se han preferido las costumbres de los comerciantes a las construcciones puramente doctrinales, por eso es que a falta de ley aplicable directamente o por analogía, opera la costumbre mercantil, con la misma autoridad que la ley, como se advierte en el articulo 3 del código.
En materia mercantil, la doctrina es de muy limitada utilización, no sólo después que la ley, aplicada directamente o por analogía, como en lo civil, sino también después de las costumbres extranjeras e internacionales.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:
Son aquellos postulados generales, impersonales y abstractos, que orientan nuestro orden jurídico. En materia comercial sirven de instrumento, de hermenéutica, para determinar el sentido y el alcance de las normas, cuando existen vacíos legislativos o interpretativos. En materia comercial, algunos han sido convertidos en normas jurídicas, como por ejemplo:
• Principio de la consensualidad contractual, consagrado en el art. 824 de C. de Co.
• Principio de la solidaridad, consagrado en el art.825 del C. de Co.
• Principio de la onerosidad, en materia mercantil los actos y contratos se presumen onerosos en consideración al ánimo de lucro.
• Principio de la libertad de empresa, es un principio de rango constitucional, donde se fundamenta el derecho comercial. Limitado por el interés público, dando origen a la intervención del Estado. Art. 333
• Principio de la buena fe en actos y contratos, que debe presidir no sólo la celebración de los mismos, sino que además debe estar presente durante la ejecución.
LAS FUENTES SEGÚN EL NUEVO CÓDIGO DE COMERCIO
En el Código de Comercio se destina un titulo preliminar a la fijación de algunos criterios o reglas que orienten en el manejo de las disposiciones que éste contiene.
a. LA LEY: es la fuente por excelencia del derecho comercial vigente, ya que según el articulo 1 del código “los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ellas serán decididos por analogía de sus disposiciones.”
b. La segunda clase de reglas aplicables en materia mercantil, son las del código civil o derecho común de la vida privada, puesto que, al tenor del artículo 2,
“En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil. Como en materia de contratos, si para estos no hay normas directamente aplicables, puesto que entonces se aplican los principios y reglas que rigen para los contratos civiles.
c. La costumbre mercantil, la que según el Art. 3.tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior.
d. En el articulo 4 del código se ha previsto que - Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles. Las normas supletivas son una clase especial de las normas dispositivas, que constituyen reglamentaciones que no son obligatorias sino cuando no hay reglas convencionales aplicables. Esto se debe a que la ley misma garantiza la libertad de los particulares para regular sus propios intereses, en forma de acuerdo de voluntades, esto siempre y cuando se ajuste al orden público y a las buenas costumbres.
e. Según el Art. 7.- Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3o., así como los principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes. Con respecto a los tratados se encuentran en la misma línea de las reglas mercantiles, los cuales son aplicados con la prelación que les corresponde como reglas escritas del derecho comercial. De ésta clase son por ejemplo, el “Tratado de derecho comercial internacional” que forma parte de los tratados de Montevideo, de 1889. o “La convención general interamericana de protección marcarial y comercial”, de Washington, del año de 1929.
LA COSTUMBRE MERCANTIL
La costumbre como fuente del derecho comercial, es de vital importancia para la formación del derecho escrito, pues esta es la base de cualquier norma debido a que muestra las reacciones que presenta, presento o puede llegar a presentar el hombre.
Con la evolución del hombre que no es estática si no dinámica también evoluciona el derecho.
LA COSTUMBRE: son reglas que nacen poco a poco de unas practicas uniformes, publicas y reiteradas sin las cuales no solamente no pueden ser conocidas si no que se toman como no existente, (para este caso se estudiara la costumbre en lo mercantil), la costumbre es el resultado de actos cumplidos del mismo modo, por varias o numerosas personas por un tiempo mas o menos largo, las que se respetan como si fuesen normas escritas por la misma tradición de estas; estas reglas son las que nos sirven para llenar las lagunas del derecho puesto que las leyes son estáticas y muchas veces se les presentan casos que no están previstos en ellas.
Cuando se expiden los códigos, la costumbre sigue operando en diferente forma para acomodar de una manera mas eficaz el derecho a los hechos y permitirle a este evolucionar fácilmente con el desarrollo de la vida del comercio, esto ultimo significa que el derecho este al mismo nivel de la evolución del comercio, o aunque no este al mismo nivel no se atrase.
Dice Roubier: el derecho escrito envejece fácilmente y es necesario mantener su vitalidad y hasta propiciar su renovación, en consonancia con la vida comercial la cual no solo se constituye en el campo de aplicación de las normas escritas, sino también el campo de experimentación de esta y de las normas no escritas que van absorbiendo el propio derecho escrito.
La costumbre como fuente del derecho comercial esta consignada en el código donde se cita que la costumbre tendrá la misma autoridad de la ley, siempre y cuando no la contrarié manifiesta o tácitamente. Para esto se le exige a la costumbre 3 requisitos:
- Sea general
- Tenga certeza
- Presente una estabilidad semejante a las leyes escritas
EN QUE RADICA LA AUTORIDAD DE LA COSTUMBRE: radica en el carácter social de esas reglas de conducta, las cuales son creadas por los comerciantes mismos, lo que hace que se presente por esto un fuerte vínculo de adhesión a estas.
Se presenta una distinción entre elementos materiales o de hecho de la costumbre y su carácter de regla jurídica, distinción que se ve en el mismo C.Co.
Elementos materiales de la costumbre: Son hechos constitutivos de la misma los que son públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o donde surjan las relaciones.
Regla jurídica: la costumbre tiene la misma autoridad de la ley, siempre que no la contrarié manifiesta o tácitamente.
Esta distinción es relevante para la solución de dos problemas sobre los cuales hay discrepancias en la doctrina, como lo son:
- La prueba de la costumbre: se reduce a la prueba de esos hechos o elementos que la han elaborado y la ponen de manifiesto.
- la casabilidad de una sentencia que quebrante una regla de derecho elaborada y promulgada por el comportamiento de los comerciantes mismos.
FUNCIONES DE LA COSTUMBRE COMERCIAL: Estas funciones para el derecho comercial se consignan en el art 5 del C.Co y son:
1. Determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, e interpretar los actos y convenciones mercantiles.
Este es puramente interpretativo y es útil en varios sentidos:
- Para fijar el alcance o significado de todas las expresiones que se generalizan en el mundo de los negocios, y que como carecen de definición legal, se deben entender como comúnmente se entienden en el tráfico mercantil.
- Para entender las intensiones de las partes; intensión que en muchos casos no quedan consignadas expresamente en el contrato y respecto de las cuales influye la costumbre tanto las generales como las particulares; para esto es importante tener en cuenta la conducta que muestran los contratantes en el cumplimiento de sus obligaciones correspondientes, pues esta constituye la mejor manifestación de voluntad de las partes.
- la costumbre cumple una función interpretativa muy importante respecto de las normas dispositivas que tiene la ley, debido a que las desarrolla facilitando su utilización para los casos que las requieran.
Usos interpretativos: la costumbre es la que se utiliza para determinar el sentido de un contrato, la cual se basa es en la presunción de sometimiento a lo acostumbrado en el comercio.
2. Completar determinadas disposiciones de la ley, en las que expresamente se invocan las costumbres de los comerciantes mismos.
La costumbre opera como parte integrante de la norma legal, pues esta es sancionada espontáneamente en el ámbito mismo de la vida de los negocios, mediante la observación de la realización de esos actos en una comunidad.
ROCCO “La ley eleva a norma una conducta obligatoria de la practica general o particular, por que estima difícil señalar antes lo que requieren ciertas relaciones futuras, y es mas sencillo remitirse a aquella sistematización de hecho que en el porvenir indique las necesidades mismas de tales relaciones”.
Con esto tanto la costumbre como la ley ganan algo:
La costumbre: participa de la obligatoriedad de la ley, pues es parte de la misma.
La ley: que incluyendo la costumbre dentro de su reglamentación, se dota de realismo y movilidad, para cumplir en forma mas eficaz su función reguladora, no obstante también gana no quedarse atrás con la constante evolución del comercio.
Usos legislativos: costumbres secundum legem, se basan en las que nombre el código para la integración de diferentes normas
3. La costumbre tiene la función de llenar las lagunas de la ley como verdadera ley comercial.
Esta es la función más importante ya que de esta forma la costumbre conserva la eficacia creadora de derecho que tuvo en el primitivo derecho comercial. En este caso su fuerza reguladora no se funda en una presunción de voluntad, como ocurre con la función simplemente interpretativa, ni proviene de esa eficacia de la ley que la invoca expresamente, como cuando cumple una función legislativa. Su fuerza se deriva entonces de las propias condiciones intrínsecas de la costumbre misma, esto es, de su común aceptación como regla adecuada de conducta comercial; por ejemplo el art. 871 C.Co donde se invoca la costumbre, para apreciar la buena fe con la cual deben celebrarse y ejecutarse los contratos.
La costumbre se utiliza de la manera mas eficaz cuando las practicas de los comerciantes se vuelven publicas, uniformes y reiteradas, allí es cuando se inicia a presentar una especie de sometimiento social a normas tácitas de conducta que se van generalizando e imponiendo, precisamente por que satisfacen en forma mas completa las necesidades o las conveniencias mas comunes y constantes del comercio y que, por esto se incorporan entre las reglas obligatorias de derecho comercial.
Usos de derecho: se da en el momento determinado que en un caso es necesario que la costumbre entre a regir como verdadera norma, lo que significa, con la eficacia de la propia ley, pues esta última no es suficiente para regir el caso.
REQUISITOS DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO COMERCIAL:
1. La costumbre no puede oponerse, directa ni indirectamente a ninguna disposición legal de carácter mercantil.
La costumbre tiene como tarea complementar la ley o suplirla no de sustituirla, de manera que desde que haya una disposición legal que por aplicación directa o simple analogía, sea suficiente para regular una situación o cuestión comercial, no es posible invocar costumbre alguna como fuente de reglas de derecho aplicables. Ni siquiera contra las normas simplemente supletivas de la ley puede ser aplicada la costumbre.
Tampoco la costumbre puede aplicarse en oposición tácita o indirecta, esto es, la que puede o podría ocurrir entre una costumbre y una norma legal aplicada analógicamente, ya que las cuestiones no reguladas expresamente en la ley, pero semejantes a las que si lo han sido, deben entenderse reguladas tácitamente por la misma norma, cuando no son imperativas.
2. la costumbre no puede oponerse a la “moral cristiana”
Los hechos contrarios a las buenas costumbres son moralmente imposibles y, como tales, son ilícitos no solo en el campo moral si no en el derecho mismo; las costumbres son buenas o no lo son, según que se ajuste o no a la moral cristiana que le pone medida a la libertad contractual.
3. La costumbre debe ser una práctica uniforme en el lugar donde esta vigente.
La regla de derecho elaborada y promulgada por las costumbres debe presentarse como una norma común de aceptación, esto es como el fruto de una verdadera experiencia colectiva; y para esto es necesario que esas practicas no solamente tengan el mismo objeto si no también coincidan con una forma de presentarse en el lugar donde rija la costumbre .
ROCCO: “el acto debe estar realizado por todos o casi todos los que tengan motivo o posibilidad de realizarlo".
4. Las costumbres han de ser publicas o notorias en donde se invocan como reglas de derecho.
Los actos de la costumbre deben ser lo suficientemente conocidos en el lugar donde rigen, para que pueda ser invocada como verdaderas normas de conducta comercial; pues estas necesitan de publicidad, con la cual se puede ratificar que para el consenso en general esa conducta o comportamiento no lesiona ninguna norma de derecho.
5. las prácticas de la costumbre deben de tener una cierta tradición, que han de ser de ejercicio constante en los lugares donde se hayan implantado.
Practicas que no solo deben durar lo que dure la vida de las comerciantes que las introducen o que las observan, o que solo sean seguidas en desarrollo de negocios transitorios u ocasionales, estas son meras practicas particulares que, a lo sumo, pueden cumplir una función interpretativa de sus contratos, pero que carecen de eficacia como verdadera fuente de reglas de derecho comercial.
Si sucede todo lo contrario a lo anterior entonces estaremos delante de una verdadera costumbre basada en la “razón de la experiencia”
6. La costumbre rige para el lugar donde haya de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
El lugar donde se originan las relaciones comerciales determina para estas una especie de ambiente natural del cual no puede prescindir al interpretar o regular el nacimiento y el desarrollo de dichas relaciones cuando son insuficientes las reglas dictadas o adoptadas por las mismas partes interesadas.
CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE
Costumbres Locales: se observan en la región o plaza comercial determinada; son las invocadas por preferencia en las leyes con funciones legislativas y normativas, esto para integrar o completar determinadas normas en blanco de la ley comercial o para obrar, en defecto de esta como verdadera ley.
Estas dan al derecho comercial, el poder permanente de adaptación a las necesidades y conveniencias del comercio en cada región y en cada época.
Costumbres Generales: conocidas y observadas en todo el territorio que rige el Código de Comercio, cumplen o pueden cumplir indudablemente las mismas funciones que las costumbres locales, de las que solo se diferencian por su mayor generalidad. Estas no son muy utilizadas por el derecho vigente.
Costumbres Extranjeras y las Costumbres Internacionales: La costumbre extranjera es la que tiene existencia en un país determinado del exterior, mientras que la costumbre internacional es la que se observa en varios países extranjeros; por eso su prueba se lleva a cabo con medios comunes en los varios países donde rige o se observa la costumbre.
Estas costumbres se utilizan según la jerarquía anteriormente dada:
1. Local
2. General
3. Exterior o internacional
CAMILA LONDONO PUERTA
BERTHA MARCELA ORJUELA
MARCELA RIASCOS GARCIA
DERECHO LABORAL COLOMBIANO – RELACIONES COLECTIVAS
Haremos un breve recuento sobre como surgió la clase obrera en Colombia y algunos de los hechos más importantes, que, a partir de estos surgimientos se dieron en Colombia.
¿Cómo nació la clase obrera en Colombia?
Esta cuestión no puede responderse con fechas exacta, pero si se puede hacer referencia a algunos de los hechos pueden darnos por lo menos una luz sobre como surgió esta clase obrera y posteriormente los sindicatos.
Ignacio Torres Giraldo, líder sindicalista de épocas pasadas, describe este hecho: Atribuye las causas a una Colombia interferida y dominada por intereses extranjeros con mucha más fuerza que la suya, Este hecho contribuyó a que la clase proletaria quedara cada vez en inferiores condiciones, tanto respecto de las clases altas del país como de las clases proletarias de esos países extranjeros,
Años después, algunos miembros de partidos buscaban sacar provecho de esa fuerza que empezó a tomar la clase obrera en Colombia, trataban de persuadir asegurando que brindarían educación a artesanos y agricultores, además agitaban los ánimos, con discursos en los que hacía múltiples acusaciones a la clase dirigente del momento. Lo que en realidad buscaban era conseguir adherencia para su partido de esta creciente clase social.
Muchos atribuyen sus actuaciones y aún su fundación (de sindicatos), a los grupos socialistas, expresión de la segunda guerra mundial.
Alrededor del año 1900 comenzó la formación del movimiento sindical, los cuales, tuvieron un lento avance durante los primeros años.
El primero apareció en 1907, y unos años después, apenas había 65 sindicatos con personería Jurídica.
Sin embargo estas pequeñas masas, participaban activas, en muchos acontecimientos importantes del país, como en la protesta por el desembarco de tropas norteamericanas en el istmo de Panamá en 1903.
Estos grupos participaban en protestas, especialmente par reclamar mejores condiciones de trabajo; y también eran parte de huelgas como la que ocurrió en 1910 en la costa atlántica:
Se unieron trabajadores de construcción, de transportes fluviales, ferroviarios…por razón de salarios.
Entonces, las semillas de esa rebeldía empezaban a dar frutos. Esto se evidenciaba en el mejoramiento de las condiciones de las clases trabajadoras y la apertura hacia un régimen y un criterio de libertades públicas.
La expedición de la ley 78/1919 donde se consagra el derecho de la Huelga, causo gran impresión en su tiempo, pero fue un instrumento inútil para manejar situaciones delicadas, como los ocurridos diez años después en la costa atlántica, la zona bananera, donde se presentó la más desastrosa matanza obrera de que tenga noticia la historia del país.
“parece increíble que el gobierno hubiera recurrido a métodos apenas justificables si se hubiera tratado de una revolución armada contra las instituciones estatales, pero en ningún momento para aplastar un movimiento obrero que sólo pretendía reivindicaciones de carácter social”.
Para ese tiempo se producen múltiples manifestaciones, huelgas, como la que ocurrió en 1925 en el ferrocarril de la Dorada; pero el remate de toda esta situación lo configura la ya nombrada “masacre de las bananeras”, este hecho es memorado por la ferocidad y brutalidad con que los obreros fueron tratados y reprimidos por el gobierno.
Hecho que, a grandes rasgos, ocurrió de la siguiente manera:
El sindicato “Unión sindical de los trabajadores del Magdalena”, propuso un pliego de peticiones (entre otras: que quienes trabajaban para la compañía fueran considerados empleados, aumento del salario…)
La huelga se extendió, ya que la compañía frutera se negaba a todas las peticiones hechas por los trabajadores.
A finales de Noviembre enviaron fuerzas militares para controlar la huelga, en donde pocos días después ya se presentaba un saldo de 400 trabajadores detenidos.
La situación empezó a complicarse, cuando los trabajadores se enteraron de las conversaciones entre el gobierno y la compañía, reuniones de las cuales fueron excluidos, siendo los más interesados.
Empezaron entonces a darse disturbios, con violencia, para evitar que se concretara la intención que para el momento ya tenía la frutera de empezar de nuevo labores.
Decidieron bloquear las líneas férreas, mujeres y niños se sentaron sobre los rieles para evitar la entrada de las frutas. Al día siguiente el general Vargas Cortés recibió un telegrama informándole que el gobierno había declarado estadote sitio y ordenó que con las previsiones legales, dispararan sobre la multitud.
Todo este procedimiento ordenado dejó el saldo de 13 personas muertas y 19 heridas.
Todo lo anterior generó fuertes enfrentamientos, donde más adelante murieron 29 personas, incluyendo varios líderes de los trabajadores.
El número de víctimas, al cálculo de un corresponsal de “El Espectador” llegó a 100 murtos y 238 heridos hasta el 13 de diciembre de 1928.
Importante fue también que 54 participantes de la huelga fueron juzgados en los consejos de guerra verbales de los cuales 31 resultaron condenados a prisión.
Integrantes:
Valentina Escobar Sierra
María José Escudero Chica.
Bibliografía:
Guillermo Gonzáles Charry.
EXPOSICIÓN SOBRE DERECHO CANÓNICO
Mónica Viviana Gil Sánchez
Jorge William Escobar
Diego V.Rodríguez G.
Roberto Jaime Villa
Derecho canónico (del griego, kanon, 'ley' o 'medida'), cuerpo legislativo de diversas Iglesias cristianas que, por regla general, se ocupa de materias fundamentales o disciplinares. Aunque todas las religiones se rigen por normas concretas, el término hace referencia, de modo principal, a los sistemas formales de la Iglesia católica, de la Iglesia ortodoxa y de la Iglesia anglicana. Se distingue de la ley civil o secular, pero el conflicto puede surgir en áreas de relación mutua (por ejemplo, matrimonio y divorcio).
En sus orígenes, el Derecho canónico consistía en promulgaciones realizadas por concilios o sínodos de obispos, por lo que las Iglesias anglicanas y ortodoxas así la restringen en la actualidad. La Iglesia católica también reconoce la autoridad del papa para promulgar leyes universales y que ciertas prácticas puedan adquirir el rango de leyes. La Iglesia católica tiene, con diferencia, el cuerpo legal más elaborado y ha establecido facultades de Derecho canónico en universidades de todo el mundo. El doctorado en Derecho canónico exige al menos cuatro años de estudio, además de la licenciatura en Teología o en Derecho civil. Cada diócesis tiene tribunal eclesiástico o tribunal de abogados, peritos en Derecho canónico. En la actualidad los tribunales eclesiásticos han llevado, casi de forma exclusiva, los casos de nulidad matrimonial. Dichos tribunales son llamados tribunales de la Rota. Existen Rotas nacionales y la Rota Romana.
La iglesia cambia de naturaleza, ya no es un conjunto de fieles, es una institución de gobierno(aparato de poder) que explica la necesidad de un orden jurídico interno, por lo que aparece el llamado Derecho Canónico que nace como constitucionalismo de la iglesia en el imperio. Se llama así porque es fruto sobre todo de las reuniones eclesiásticas, de la actividad concilial que dictan ciertas reglas y por esto se denomina canónigo(cánones), de las decisiones oficiales del Papa(epístolas). Es a partir de la conversión de Constantino cuando: 1- se concibe al emperador como enviado por los dioses, interviniendo ampliamente en los concilios(siglo cuarto) que intentan obtener una homogeneidad en 2- la concepción del cristianismo, siendo éste el momento en el que se establecen los cánones de la iglesia. Siendo ambos derechos indisociables.
La ley canónica es la ley de la Iglesia. El Código de Derecho Canónico es la compilación oficial de leyes de la Iglesia Católica. La palabra "canon" procede del griego: "regla" y se refiere a una ley eclesiástica. La ley canónica trata sobre toda materia que se refiera a la misión de la Iglesia y a las relaciones entre personas en la misma. Por ejemplo: normas para la celebración de los sacramentos y la liturgia, la organización de la vida religiosa, las obligaciones y derechos de los fieles, la administración de las propiedades de la Iglesia, etc.
Las leyes de la Iglesia encuentran su fundamento pero no son lo mismo que la ley moral o la doctrina. Parte de la ley canónica trata de cuestiones disciplinarias que pueden cambiar y han cambiado en el curso de la historia. Otras leyes no pueden cambiar porque proceden de la ley natural (se puede descubrir por la razón en el orden de la creación) o la ley divina positiva (revelación).
La ley canónica cubre tanto leyes universales (para todo católico de rito romano) y leyes particulares a una región (diócesis) o a un grupo específico (religiosos, laicos, etc.). Hay un Código para las Iglesias Orientales (en plena comunión con Roma) que se promulgó en 1990. Las leyes particulares no pueden contradecir las universales y deben promulgarse por una autoridad eclesiástica competente según la leyes que gobiernan al grupo a que se aplica.
La autoridad suprema de la Iglesia (el colegio de obispos con la cabeza del colegio, el Papa, o el Papa solo) es la única autorizada para promulgar o modificar la ley canónica.
La ley en vigencia sigue a dos anteriores: El decreto de Graciano, compilada por el monje italiano Camaldolense, Graciano en el año 1140 A.D. y el Código de Derecho Canónico promulgado por el Papa Benedicto XV en 1917 y hecho efectivo en Pentecostés, 19 de mayo de 1918. El actual Código de Derecho Canónico lo promulgó el Papa Juan Pablo II el 25 de enero de 1983.
HISTORIA
Graciano es considerado el fundador del Derecho canónico.
Los orígenes del Derecho canónico se remontan al Nuevo Testamento (He. 15, 1 Cor. 11). Durante los siglos II y III una serie de órdenes de la Iglesia (por ejemplo, el Didaké y la Tradición apostólica) describían como norma a seguir un conjunto de prácticas habituales de la comunidad. Como cuerpo legislativo se originó en los concilios celebrados durante el siglo IV en Asia Menor. Las disposiciones promulgadas en Ancyra (actual Ankara, Turquía), Neocesarea, Antioquía, Gangra y Laodicea, junto con las tomadas en los concilios ecuménicos de Nicea (325), Constantinopla (381) y Calcedonia (451), conformaron el núcleo de las compilaciones posteriores. Trataban acerca de la estructura de la Iglesia (la organización provincial y patriarcal), la dignidad del clero, el proceso de la reconciliación de los pecadores y la vida cristiana en general.
La colección canónica griega más antigua que se conserva, integrada por 50 títulos, es la Synagoge Canonum (c. 550) de Juan el Escolástico. En lugar de agruparse de forma cronológica, los cánones se reúnen, de forma sistemática, según su tema principal. Otra innovación consistía en la conformidad de la autoridad canónica con las leyes de los Padres de la Iglesia, en particular de san Basilio. El Sínodo o Concilio Quinisexto (691, también conocido como Sínodo o Concilio Trullano) aprobó la legislación conciliar precedente y las obras patrísticas, y estableció el código básico para las iglesias orientales (que sigue siendo normativo para los ortodoxos).
En Occidente, una de las primeras colecciones de Derecho canónico fue la realizada en el siglo VI por Dionisio el Exiguo. Tradujo al latín los cánones de los concilios orientales y añadió 39 decretos papales. Los mandatos de los papas eran, de este modo, colocados en el mismo plano que las disposiciones conciliares. Después de la desintegración del Imperio romano, el Derecho canónico se fue desarrollando a lo largo de los distintos pontificados. Se compusieron colecciones nacionales en las que la legislación local, mezclada con elementos de la ley germánica, fue añadida al antiguo código. Ya que la actividad conciliar era muy intensa en la península Ibérica, la colección conocida como Hispana (más tarde llamada Isidoriana en honor de san Isidoro de Sevilla) resultó ser muy relevante. De gran trascendencia para el futuro fue la institución de la práctica de la contrición privada por parte de los monjes irlandeses. Las colecciones hechas durante el imperio de Carlomagno (800-814) y la reforma gregoriana (realizada hacia el año 1050) reflejan los intentos destinados a restaurar la disciplina tradicional. Sin embargo, la gran confusión persistió, puesto que estaban en conflicto ciertas prácticas aceptadas en la ley germánica y las penitenciales (por ejemplo, volverse a casar después de cometer adulterio) con el programa de los reformistas. Ivo de Chartres preparó en 1095 un conjunto de leyes y principios para interpretar y armonizar los textos.
Pero el trabajo de compilación más relevante fue el realizado por Graciano, considerado el fundador del Derecho canónico. Poco después del restablecimiento de los estudios de Derecho romano en la Universidad de Bolonia, Graciano reunió todas las leyes canónicas establecidas desde los primeros papados y concilios hasta el II Concilio de Letrán (1139) en su Decretum (o Concordancia de cánones discordantes, 1140). Con su aparición se clausuró el periodo del ius antiquum (derecho antiguo). El estudio científico de la ley, estimulado por el Decretum, animó al Papado a resolver puntos discordantes y a suplir la legislación que se echaba de menos, inaugurando de este modo el ius novum (derecho nuevo). Durante el siguiente siglo, surgieron múltiples decretos papales y fueron coleccionados, de forma gradual, en cinco compilaciones. El Compilatio Tertia, que incluía los decretos de los primeros doce años de su papado, fue ordenado por Inocencio III en 1210 para ser utilizado en los tribunales y en las facultades de Derecho, convirtiéndose así en la primera colección occidental que era promulgada con carácter oficial. El papa Gregorio IX ordenó a Raimundo de Peñafort organizar y redactar las cinco compilaciones en una sola colección, Decretales, que fue promulgada en el año 1234 y empezó a ser conocida como la Extravagante. Tiempo después se realizaron otras dos colecciones oficiales: la Liber sextus (1298) de Bonifacio VIII, y las Constitutiones Clementinae (1311) de Clemente V. Las Extravagantes de Juan XXII y las Extravagantes Communes fueron compiladas de forma privada. En 1503, el jurista Jean Chappuis imprimió y publicó en París, bajo el título Corpus Iuris Canonici, el Decretum de Graciano y las tres colecciones oficiales, así como dos privadas, de decretos. El Corpus, junto con los decretos del Concilio de Trento (1545-1563), se mantuvo como ley fundamental de la Iglesia católica hasta que apareció el Codex Iuris Canonici en 1917. El Corpus continúa teniendo cierta validez en el seno de la Iglesia de Inglaterra, que publicó un código de cánones en 1603. La ley medieval es tomada en cuenta excepto cuando ha sido influida por estatuto contrario o costumbre en Inglaterra. Las asambleas de Canterbury y York, celebradas en 1964 y 1969, promulgaron un código revisado con la misma concepción.
Después de la renovación teológica que supuso el Concilio Vaticano II (1962-1965), fue necesario que la Iglesia católica revisara a fondo el código de 1917. En 1963 fue establecida una comisión especial que, en 1980, presentó el borrador de un código completamente nuevo. Tras revisarlo, Juan Pablo II promulgó el 25 de enero de 1983 el Código de Derecho Canónico, que entró en vigor el 27 de noviembre de ese mismo año.
FUENTE DEL DERECHO CANÓNICO
1. EDAD APOSTÓLICA
Los apóstoles y los ancianos de Jerusalén, para dirimir la cuestión de los judaizantes, fueron conscientes de que podían dar disposiciones válidas también para los hermanos de Antioquía y ejercieron un verdadero poder legislativo (Cf. He 15,23-28).
Pablo era consciente de que podía hacerse intérprete autorizado del derecho divino positivo (Cf. 1Cor 7,10-11) y de que podía dar disposiciones autoritativas también sobre materias que el Señor no había regulado directamente (Cf. 1Cor 7,12-19.25-40), seguro de que estaba asistido por el Espíritu de Dios (Cf. 1Cor 7,40b).
En este sentido pueden interpretarse también las instrucciones dadas por el autor de las cartas pastorales.
Desde el siglo 1 se desarrolló en la Iglesia una actividad recopilatona de normas que nos muestra cómo desde el principio la actividad jurídica en la Iglesia era muy intensa y abarcaba materias parecidas a las de hoy.
Podemos dividir estas colecciones de normas en períodos.
2. COLECCIONES ANTERIORES AL “CORPUS IURIS CANONICI”
2.1. Colecciones pseudoapostólicas (ss.II-V)
Doctrina Duodecim Apostolorum o Didaché (ss. I-II): con tiene preceptos morales, normas litúrgico-sacramentales y normas sobre la jerarquía.
Didascalia (s. 111): su contenido es similar al de la Didaché, pero ofreciendo el testimonio de una disciplina más articulada en el episcopado.(Conjunto de obispos)
Traditio Apostolica S. Hippolyti (220 aprox.): contiene el ritual romano de la ordenación de todos los grados y ministerios en la Iglesia primitiva y trata de varias instituciones eclesiásticas.
Constitutiones Apostolicae (ss. IV-V): es una colección de normas relativas a las costumbres y a la liturgia; depende de las recopilaciones anteriores, pero contiene también algunas herejías.(Sentencia herrónea sobre los valores de la fé y la religión)
Canones 85 Apostolici (s. IV): forman la última parte de las Constitutiones Apostolicas y tratan de las obligaciones, de las cualidades de la ordenación de los clérigos (Todos los que recibieron órdenes sagradas. Ejem: curas, obispos), de los delitos y de las penas. Hay varios cánones (Decisiones o reglas establecidas en algún concilio de la iglesia sobre el dogma o la disciplina)que provienen de los sínodos orientales (Juntas o congresos universales de la iglesia formadas por los párrocos y sacerdotes, convocada y presidida por el obispo)de los cuatro primeros siglos
2.2. Colecciones de la unidad católica-regional (ss. V-VI)
Del siglo y en Oriente proceden las colecciones de leyes eclesiásticas y de leyes civiles juntamente.
También en África existen colecciones de concilios regionales y provinciales.
En España se recogen también los cánones de los concilios orientales, los cánones de Galia, de Afrecha y de Roma.
En Francia se recogen a su vez los cánones de Oriente, de España y de Roma.
En Italia aparece el llamado renacimiento gelasiano, que va de Gelasio I (492-496) al papa Hormisdas (5 14-523). Es un hecho muy importante porque confluyen en Roma todas las recopilaciones regionales. Las recopilaciones más importantes son:
la Versio Hispano: anterior al renacimiento gelasiano, contiene los cánones de los primeros concilios;
la Versio Prisca, parecida a la anterior;
- la Collectio Dionysiana: recopilada en Roma en el siglo VI por el monje escita (De Esticia, región del Asia antigua) Dionisio; contiene los cánones de los primeros concilios, a los que se añade una serie de decretales; tuvo mucha importancia y autoridad; se redactaron tres ediciones entre el 497 y el 523; Adriano 1 se la ofreció completa a Carlomagno y llegó a tener un carácter oficial; se la llamó Collectio Dionysio-Hadriana en Francia se conoció con el nombre de Liber canonuni
Colecciones de la diversidad nacional-regional (ss. VI-VIII)
En el siglo VI, debido a la formación y consolidación de los reinos germánicos, se cae en un fuerte particularismo regional-nacional. La jerarquía eclesiástica se debilita y en algunas partes ya casi no funciona.
Donde funciona todavía sigue influyendo la Dionysiana. En el siglo VII se agudiza el particularismo, en cuanto que en el derecho eclesiástico entran cada vez más los diversos derechos germánicos, muy diferentes a veces entre sí.
En Italia se producen recopilaciones menos importantes, pero que añaden nuevos textos, o bien recopilaciones de Formulae, según las cuales se escribían las actas de los papas o de la curia romana. En Oriente se observa una omisión sistemática de los cánones occidentales y se recogen sólo los africanos. Las decretales de los papas no se traducen ni se divulgan. Es importante la Collectio Truhana del siglo VII, ya que fija las fuentes del derecho.
En este período es notable la función que desempeñó la Iglesia de España. A pesar de la invasión y de la persecución por parte de los visigodos arrianos, se conservó la disciplina antigua romana, universal, mediante todas las colecciones anteriores al regionalismo. En el 586 se produce la conversión de los visigodos al catolicismo; y así pues, se vio favorecida la unidad legislativa por el restablecimiento de la jerarquía.
Este fenómeno de España es importante, ya que en las demás naciones el influjo de los derechos germánicos, que tuvo como consecuencia el fraccionamiento de la disciplina eclesiástica, llevó a un debilitamiento de la autoridad de la jerarquía eclesiástica, y por tanto a una sumisión progresiva de la Iglesia a la autoridad civil. El concilio Toledano IV (633) tuvo como resultado la redacción de la Collectio Hispana, que es una colección tácitamente oficial, ya que tiene como autor a la misma jerarquía. Luego fue reconocida por Alejandro III (1159-1181) como Corpus canonum authenticum Ecclesiae Hispanae. Este reconocimiento fue confirmado luego por Inocencio III (1198-1216).
Al mismo tiempo se desarrolló el derecho de la Iglesia en las islas célticas y en Bretaña. Es un derecho consuetudinario (Derecho que se ha construido basado en la costumbre), basado en una disciplina contraria a la de la Iglesia romana por falta de relaciones y en una rígida conservación de tradiciones locales en oposición a los sajones, que habían invadido las islas célticas. Los monasterios son el centro de la vida religiosa y civil del país, y esto aumenta la confusión, el fraccionamiento y el subjetivismo del derecho en aquellas zonas.
Son de este período los Libri paenitentiales, que tanto influjo tendrán en toda la Iglesia en lo que atañe a la disciplina de la penitencia con la venida de los monjes celtas al continente después de la invasión de los sajones y de los vikingos.
En Galia se consigue la unidad política con el reino de los francos. pero se observa un debilitamiento de la autoridad eclesiástica; por eso los vínculos entre las mismas Iglesias de la Galia son muy lábiles. Las relaciones con Roma son escasísimas. Se conserva el ius antiquum como sustrato, pero queda corrompido por el añadido de leyes, con lo que se llega a tal particularismo que cada Iglesia tiene su liber canonum.
2.4. Colecciones del renacimiento franco (ss. VIII-IX)
Con la aparición del feudalismo se tiene una fuerte instrumentalización de la Iglesia por parte de los primeros príncipes carolingios. Por causa de esto la jerarquía se debilita cada vez más el clero, en general, cae en una depravación cada vez mayor.
Se observa un conflicto estridente entre la confusión y la anarquía (Falta de autoridad) que reina en el ámbito eclesiástico y la exigencia por parte va de Pipino el Breve (Papá de Carlomagno) de dar mayor unidad y orden a todo el reino. Se ve que un medio para realizar este intento sería la reforma de la disciplina y de las costumbres, tanto del clero como de los fieles, por medio de una unificación del derecho y de las colecciones. Por esto se quiere volver al derecho auténtico, antiguo, universal, pontificio. añadiendo los elementos de la sana tradición gálica y de la insular que se había introducido con la venida de los monjes celtas.
En el 742 comienza una serie de concilios reformatorios.
De este período es la Dionysio-Hadriana, de la que ya hemos hablado; otra colección es la Dacheriana: expresa el espíritu de la reforma carolingia (Dinastía formada por pipino el Breve), que se expone en el prefacio de la misma. Indica además la autenticidad de los textos. Utiliza textos universales, y particulares sólo cuando faltan los primeros.
Sin embargo, la reforma carolingia obtiene sólo en parte sus efectos. En realidad, la jerarquía, debido al sistema patrimonial que se había establecido con las iglesias privadas y con las investiduras laicas, estaba demasiado radicalmente secularizada y corrompida, sometida por completo al arbitrio del poder secular.
Resulta insuficiente recurrir al ius antiquum por la oposición de los príncipes feudales a la reforma. Los papas de entonces, demasiado débiles, no supieron intervenir con nuevas normas.
Dada esta situación y dada la finalidad que se quiere alcanzar, se desarrolla la llamada recopilación espuria. Se forma en Francia una oficina, no sabemos en qué lugar, con muchos empleados, con la finalidad de recoger de todos los monasterios y los archivos de Francia documentos que pudieran desatar los vínculos que sometían a la Iglesia a la potestad secular, establecer sólidamente la jerarquía y la organización eclesiástica, obligar a los clérigos a la estricta observancia de su sagrado oficio, reformar las costumbres de los laicos.
Se recurre entonces a aquellas normas que restauran la disciplina antigua: los antiguos concilios de Oriente y de Occidente, las decretales de los papas, el derecho romano, las capitulares, la Sagrada Escritura, los santos padres. En este sentido se puede llamar reforma romana, ya que de manera particular propugna y transmite la disciplina de la Iglesia occidental. Sin embargo, cuando no se encuentran documentos auténticos útiles para la consecución de los fines que se proponen, se alteran algunos de los documentos encontrados o se hacen ex novo.
Toda esta actividad se desarrolla entre el 845 y el 857 o, todo lo más, entre el 847 y el 852. Pero hay que reconocer que con este fenómeno se tiene un nuevo período de la historia de las fuentes del derecho eclesiástico, ya que a través de estos documentos falsos se subrayan precisamente algunas de las instituciones ya afirmadas por colecciones anteriores.
Recordemos los Capitularia Benedicti Levtiae y las Decretales pseudo-Isidorianae que contienen el famoso espúreo de la Donatio Constantini.
2.5. Colecciones entre la reforma carolingia y la reforma gregoriana (ss. IX-X1)
Aumentan los apócrifos (Libro que se atribuye a autor sagrado pero que no está incluído en el canon) y con ellos aumenta la confusión, dado que el recurso a los mismos no logró sanar los males por los que se utilizaban.
Los monjes de Cluny se hacen promotores de una reacción contra la incertidumbre de la disciplina eclesiástica y la depravación generalizada.
Es el comienzo de la reforma gregoriana el que promoverá la potestad suprema universal de los papas como solución a los problemas de la época, junto con un vivo renacimiento espiritual.
Es importante el Decretum Burchardi Wormatiensis: asienta los principios básicos de la nueva reforma. De hecho es obra de la reforma episcopal en Alemania. Es una colección universal, bien ordenada, práctica.
2.6. Colecciones de la reforma gregoriana (s. x)
Los principios fundamentales de la reforma gregoriana son abolición de las investiduras laicas, lucha contra la simonía (Compra o venta exagerada de cosasa espirituales), con carácter universal, reivindicación de la autoridad suprema universal, retorno a la antigua disciplina y a la tradición, uso solamente de textos antiguos auténticos, rechazo de los textos de la autoridad inferior contrarios a los de la autoridad suprema, juicio de la Santa Sede sobre la autoridad de los textos.
De este período son:
El Dietatus Papae Gregorii VII: es un índice de los derechos de la Santa Sede, con la indicación de los textos probatorios
La Collectio 74 titulorum: fue el Liber annualis de la curia romana y de los papas. Es la segunda colección oficial de la Sede, a pesar de que no es auténtica.
2.7. Colecciones de la reforma gregoriana evolucionada (s.XI)
A pesar de la actividad de la reforma, siguen teniendo vigor las colecciones antiguas en lo que no se refiere a materias que contienen directamente la reforma. Además, muchos textos de la reforma son considerados como demasiado rígidos y sufren progresivas modificaciones. Esto se verifica también porque los papas que suedieron a Gregorio VII prosiguieron la lucha de forma más diplomática y, una vez ganada la batalla principal, la que se dio contra las investiduras laicas, se inclinaron por un arreglo y una transacción del conflicto.
Se introducen entonces nuevas colecciones que siguen con menor rigor los principios de selección de los textos. Vuelven a aparecer textos alterados.
De este período son las Collectiones Ivonis Carnuiensis: Tripartita; Decretum: Panormia.
2.8. Escritos y colecciones que preparan el Decreto de Graciano (ss. XI-XII)
Frente a las muchas discordancias entre las colecciones que corrían y las discordancias dentro de las mismas colecciones, surgen algunos intentos de conciliación de los textos.
Los criterios que empiezan a seguirse son los de escoger los textos más genuinos, más perfectos y más aceptados por los papas. La misma interpretación de los textos empieza a hacerse más atenta y científica. Respecto a la conciliación de los textos se sigue el criterio de la distinción entre leyes necesarias e inmutables y leyes contingentes y mudables, entre leyes de autoridades superiores y de autoridades inferiores, y sobre todo entre ley y dispensa (Excepción a lo
La ciencia canónica empieza a utilizar el método escolástico introducido por Abelardo, que se aplica también para el estudio del derecho romano, que vuelve a florecer con la escuela de Bolonia. Se establece un vínculo entre el derecho canónico y la teología.(estudio de lo divino en su esencia y sus relaciones con el mundo)
3. FORMACIÓN DEL “CORPUS IURIS CANONICI”
A ejemplo de las Pandectas de la Codificación de Justiniano, que acababa de recuperarse, se siente la necesidad de una unificación de la disciplina eclesiástica para poner fin a la incertidumbre de la misma y a no pocos abusos. Esa unificación tenía que ser interna: conciliación de las normas diversas y en parte opuestas; y también externa: unidad de recopilación de la masa de normas dispersas por las varias colecciones.
3.1. “Decreto” de Graciano (1140)
Esta obra fue realizada por el monje Graciano, maestro de teología en Bolonia (muerto antes del 1160). Utiliza la ayuda de sus discípulos en el monasterio de los santos Félix y Nabor en donde vivía —especialmente de Paucapalea—, que continuarían su obra, añadiéndole incluso las llamadas Paleae.
La intención de Graciano es la de recoger los textos que en diversos tiempos y regiones determinaron la disciplina eclesiástica y darles a todos unidad según reglas de selección, de interpretación y de conciliación elaboradas sistemáticamente mediante una aplicación universal, general, sistemática, homogénea, total, de forma que se obtenga un cuerpo coherente y orgánico de normas que puedan aplicarse siempre y en todas partes.
De aquí nace la Concordia discordantium canonum o Decretum, que marca el verdadero comienzo de la ciencia canónica. Conviene, sin embargo, tener muy en cuenta que el derecho canónico no surge con Graciano, sino su estudio científico: enseña a deducir de los textos antiguos su sentido genuino, a aplicar las normas antiguas a las exigencias contemporáneas, a resolver las controversias y a suplir las lagunas.
Pero el Decretum tiene que considerarse como obra privada, ya que nunca fue aprobado como Codex authenticus.
3.2. Colecciones entre el “Decreto” y las “Decretales” de Gregorio IX (1191-1226)
Después del Decreto se produjo un gran florecimiento de la ciencia y de las instituciones de derecho canónico, bien sea por el ejercicio efectivo del primado de jurisdicción por parte de los papas, bien por la gran autoridad doctrinal que va asumiendo cada vez más la escuela de Bolonia. En ella se desarrollan las Glossae al Decreto y a las nuevas Decretales pontificias que van saliendo.
Empiezan a aparecer las llamadas Collectiones Exiravagantium:
colecciones de decretales pontificias.
Entre ellas tenemos:
Compilatio I antiqua (1191): recoge las normas omitidas por Graciano y las emanadas después del Decreto.
Compilatio II antiqua (1210-1212): recoge las decretales anteriores a Inocencio III.
Compilatio III antiqua (1210): decretales de Inocencio III. Es la primera colección redactada por orden del papa y promulgada auténticamente por él a través de la comunicación a la escuela de Bolonia. Quedan derogadas las colecciones privadas de las decretales de Inocencio III.
Compilatio IV antiqua (1215-1216): es una recopilación que sigue siendo privada.
Compilatio V antiqua (l226): es una recopilación auténtica; el papa Honorio III mandó incluso que se utilizara en las escuelas y en los juicios.
3.3. “Decretales” de Gregorio IX (1234)
Se desarrolla mucho el ius decretalium, pero con numerosas repeticiones, abrogaciones, derogaciones, con perjuicio de la aplicación del derecho y del estudio en las escuelas. Además aumenta más aún la confusión del uso, todavía vigente, de las viejas recopilaciones.
Se siente entonces la necesidad de una recopilación universal, única, exclusiva, auténtica, que ofrezca de forma compendiada todo el ius decretalium y que proceda de la autoridad legislativa, no ya de las escuelas.
Con esta intención nace el Liber Extra, llamado actualmente Decretales de Gregorio IX: no es una mera recopilación, sino una nueva redacción del derecho.
3.4. “Liber VI Bonifacii VIII” (1298)
Debido a la invasión en los tribunales y en las escuelas de colecciones auténticas y privadas de las decretales posteriores al Liber Extra, se hizo necesaria esta nueva recopilación. Es una recopilación universal, única, exclusiva, auténtica, en cuanto que fue promulgada a través de la comunicación a las escuelas de Bolonia, París y Salamanca. Tiene una índole más abstracta y general; por eso mismo es más parecida a las codificaciones modernas.
3.5. “Clementinae” (1317)
En este período se hizo necesaria una intensa actividad legislativa por la evolución y la incertidumbre en que se movían varias instituciones canónicas, por la defensa de la libertad de la Iglesia y de las personas en la Iglesia, por la reforma de las costumbres, etc.
Clemente V promueve esta recopilación, pero muere antes de su promulgación, que fue hecha por Juan XXII con el envío de la misma a Bolonia, París y Salamanca. Es auténtica, única, universal, pero no exclusiva.
Es la última colección auténtica hasta el Liber primus Bullarum de Benedicto XIV, en el siglo XVIII, pues una vez asentado el fundamento auténtico del derecho puede dejarse la iniciativa a los privados.
3.6. “Collectiones extravagantes” (fin s. XV)
Sucesivamente se fueron añadiendo a lo que es considera do como el Corpus Juris Canonici todas las decretales posteriores a las Clementinae: Extravagantes Ioannis XXII; Extravagantes communes. Estas colecciones son privadas y cada una conserva su propio valor.
4. DEL “CORPUS IURIS CANONICI” AL “CODEX IURIS CANONICI (ss. XVI-XX)
Después de la formación del Corpus luris Canonici no hace ninguna otra colección comprensiva de las fuentes legislativas de la Iglesia. Las colecciones posteriores al Corpus tienen una índole no sistemática.
5. EL “CODEX IURIS CANONICI”
5.1. El Código de 1917 (CIC 1917)
La multiplicidad de las leyes canónicas y la dificultad de su consulta y aplicación hacían necesaria una revisión y una reordenación de toda la materia.
Ya en el concilio Vaticano I se habían hecho algunas peticiones en este sentido.
Más tarde, Pío IX y León XIII habían reordenado íntegramente algunas materias e instituciones.
Pío X, con el motu proprio, Arduum Sane, del 19 de marzo de 1904, instituyó una comisión para la redacción del Código. Los trabajos duraron doce años, y el día de Pentecostés de 1917 (27 de mayo) Benedicto XV promulgó con la bula Providentissima Mater el Codex luris Canonici, que entró en vigor para toda la Iglesia el día de Pentecostés de 1918 (19 de mayo).
El Codex tuvo una larga y compleja elaboración, que se desarrolló bajo la guía de un insigne jurista como el cardenal Pedro Gasparri, que fue primer secretario y luego presidente de la comisión cardenalicia nombrada por Pío X para la preparación y redacción del Codex. Esta comisión, dividida en subcomisiones, examinó los postulados que en carta del 25 de marzo de 1904 se habían pedido a todos los obispos, y teniendo presentes los esquemas propuestos por varios redactores sobre los diversos temas formulados en breves cánones, que comprendían solamente la parte dispositiva (tal como se podía deducir de las leyes vigentes contenidas en el Corpus luris Canonici, en las actas del concilio de Trento, de los sumos pontífices, de las congregaciones romanas y también de los tribunales eclesiásticos, con las innovaciones que se consideraban oportunas), trazó un primer esquema completo de las disposiciones, discutidas en cada caso y determinadas estructuralmente. Este esquema fue enviado luego a los obispos, a los abades nullius, a los superiores de las órdenes religiosas, a los peritos, con una invitación para que sugirieran enmiendas. Estas enmiendas fueron valoradas por la comisión, que elaboró un nuevo esquema predefinitivo, que fue una vez más revisado y discutido en cada una de sus partes hasta llegar a la aprobación de la redacción definitiva.
El Codex es sólo para la Iglesia latina y no obliga a la Iglesia oriental, a excepción de aquellas materias que por su naturaleza se, refieren también a esta última (can. 1).
El Codex es ley única, auténtica, exclusiva, estable y universal. Benedicto XV, con el motu proprio Cum iuris, del 15 de septiembre de 1917, instituyó una comisión para la interpretación auténtica del Código. Las responsa de esta Comisión, publicadas en las “AAS”, tienen el mismo valor jurídico que las normas contenidas en el Codex.
5.2. El Código de 1983 (CIC 1983)
Pertenece a la naturaleza misma del derecho canónico evolucionar y adaptarse a las nuevas exigencias pastorales; incluso después de la codificación continúa una rica producción de normas.
El 25 de enero de 1959 Juan XXIII anuncia el sínodo y el concilio ecuménico (Universal) como un punto de partida para la del Código. En 1963 el mismo Papa anuncia la creación de la comisión de la reforma del Código, que debería comenzar sus trabajos del concilio. En 1964 Pablo VI nombró 70 consultores.
Desde la primera sesión de los consultores en 196 5 problema de si había que redactar dos Códigos (uno para la Iglesia latina y otro para las Iglesias orientales), junto con un fundamental, o uno solo. Se optó por la primera solución.
En el sínodo de los obispos de 1967 se expusieron los principios directivos para el trabajo de la comisión
La reforma del Código se había hecho todavía más y necesaria después del Vaticano II, para lograr que la Iglesia reflexionase, incluso en su dimensión jurídica, el espíritu eminentemente pastoral del concilio y mostrase más visiblemente la imagen que en el presente período de la historia tiene la Iglesia de sí misma y que ha intentado expresar en los decretos conciliares.
Después del concilio hubo una rica producción de normas transitorias para aplicar los decretos conciliares, que abrogaron cánones del CIC 1917 y que fueron la base para la redacción del nuevo Código.
Después de los primeros esbozos de esquemas entre el 1963 y el 1972, las subcomisiones redactaron tres esquemas (1977, 1980 y 1982), de los que los dos primeros fueron enviados a estudio de los obispos, abades nullius, superiores religiosos, peritos, etc. El tercero (1982) fue redactado después de la sesión plenaria de 1981, compuesta de cardenales y obispos de todo el mundo.
Al mismo tiempo se extendió la Lex Ecclesiae Fundamentalis.
El texto A de 1966 fue rechazado por la comisión centra. El texto B fue aprobado sustancialmente en 1967.
La elaboración de la LEE fue aprobada además por el sínodo de los obispos en 1967 y por la comisión para la revisión del Código en 1968. En 1969 el texto C o textus prior fue sometido al parecer de la comisión para la reforma del Código, al de la Congregación para la doctrina dé la fe y al de la comisión teológica. Tomando nota de las observaciones recibidas, se redactó en 1970 el textus emendatus, que se sometió al examen de todo el episcopado. En 1971 se hizo público al sínodo de los obispos. De 1.313 respuestas a la pregunta de si los obispos creían oportuna la redacción de una LEE, hubo 593 placet, 462 placet iuxta modum y 251 non placet; al contrario, a la pregunta de si gustaba el esquema redactado, hubo 61 placet, 798 placet iuxta modum y 422 non placet. Finalmente, el papa Juan Pablo II decidió no promulgar la LEF y que parte de ella se integrara en el Código, cuya promulgación se tuvo el 25 de enero de 1983 con la constitución apostólica Sacrae disciplinae leges. Después de diez meses de vacatio legis, el Código entró en vigor el 27 de noviembre de 1983. Al año siguiente se nombró la comisión de interpretación auténtica 3, que se convirtió luego en el Pontificio Consejo para la interpretación del texto de las leyes (Cf. n. 738)
El Código de Derecho Canónico se refiere sólo a la Iglesia latina (can. 1). En general, no define los ritos que hay que observar en las celebraciones litúrgicas; por tanto, las normas litúrgicas, emanadas antes de la promulgación del mismo, siguen en vigor, a no ser que sean contrarias a los cánones (can. 2). Finalmente, los cánones del Código no abrogan los pactos estipulados entre la Santa Sede y las naciones u otras sociedades políticas ni las derogan (can. 3).
Juan Sebastián Giraldo
Laura Marcela Giraldo
Yuri Viviana Herrera
DERECHO ROMANO.
La primera compilación jurídica de importancia fue realizada por los romanos (códigos gregoriano, hermogeniano y teodosiano) que culminaron con la obra de Justiniano.
Esta compilación fue impulsada por el emperador de Bizancio y fue obra del jurisconsulto Triboniano. Por decisión del emperador fue sancionado el Corpus Juris Civilis, conformado por el Digesto, las Institutas, el Código y las Novelas. El Digesto contenía la doctrina de figuras célebres como Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo, Modestino y Celso. Las Institutas contenían las fórmulas de Derecho elementales, y aunque hasta ese momento tenían vigencia legal, estaban especialmente dedicadas a los estudiantes de Derecho. Finalmente se encontraban el Código, que condensaba las constituciones de los emperadores anteriores a Justiniano que conservaban un interés actual, y las Novelas, que agrupaban las constituciones de Justiniano.
Mientras que en el Imperio Romano de Oriente se utilizaba la compilación justinianea, en occidente debido a la caída del imperio los diferentes pueblos germánicos utilizaban una legislación que si bien se encontraban inspiradas en el Derecho romano, se encontraban imbuidas con principios ancestrales de esos pueblos.
Al comienzo de la dominación de los visigodos, España mantuvo una legislación dividida: se aplicaba la legislación romana a los hispano-romanos y a los visigodos las leyes bárbaras. Pero con el correr del tiempo fue necesario adoptar una legislación unificada, proceso que se cumplió con el Código de Eurico, el Breviario de Alarico (Lex Romana Visigothorum), el Código de Leovigildo y el Código de Recesvinto (Liber Iudiciurum o Lex Visigothorum).
Durante la Alta Edad Media surgió un movimiento codificador que culminó con la legislación de Alfonso X: el Fuero Viejo de Castilla en 1212, el Fuero Real en 1254 y las Siete Partidas en 1265.
CREACION
Buscaba la forma de que cada uno de los delitos tengan una ley, fue cuando se paso del derecho consuetudinario al escrito, quedando así la ley por encima de la costumbre, aparecen entonces las XII tablas pero solo se redactaron X.
I. Procedimiento injure
II. Procedimiento apud lucidem
III. Procedimiento ejecutivo
IV. Patria potestad
V. Matrimonio-tutela-sucesión
VI. Servidumbres
VII. Código penal
VIII. Derecho publico
IX. Propiedad y usucapión
X. Derecho sagrado
Movimiento codificador
A partir del siglo XIX, todos los países de Europa e Iberoamérica y varios de África, Asia y Oceanía comenzaron a aprobar códigos civiles. No obstante, la primera ley que utilizó esta denominación fue el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis de 1756 (de Baviera); le siguió, en 1792, un cuerpo legal que incluía Derecho civil, penal y político, el Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten (de Federico II de Prusia), y ejerció una fuerte influencia en la legislación posterior. De todas maneras, ambos aún no satisfacían los cánones del movimiento codificador moderno del Derecho.
El código que de manera sobresaliente recogió los requisitos que, a partir de la Ilustración, fueron estableciéndose sobre la forma de un cuerpo legislativo moderno, fue el Code Civil que promulgó Napoleón en 1804. Este resultó ser el modelo que, por imitación o imposición, se expandió por los países europeos y americanos.
Existieron tres factores fundamentales que determinaron el desarrollo de la codificación francesa.
El primero fue la necesidad de ordenar la legislación ya que la diversidad no favorecía la autoridad de un poder central. Las provincias del norte de París se atenían a las costumbres germánicas, mientras que en las del sur reinaba el Derecho romano a través de la glosa del Corpus Iuris Civilis.
En segundo lugar el impulso de la Revolución Francesa para arrasar con la legislación anterior.
En tercer lugar, la filosofía enciclopedista y el pensamiento jurídico racionalista que concebía el Derecho como un producto de la razón humana, que se concretaba en la ley. De esta forma, se creía que el surgimiento de un código remediaría para siempre el desorden que existía en el Derecho.
CODIFICACIÓN
Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, "codificar es hacer o formar un cuerpo de leyes armónico y sistemático".
El resultado de la codificación son los códigos, los cuales son cuerpos legales sistemáticos, redactados con la técnica legislativa mas depurada.
La codificación por lo general es encargada a una comisión de jurisconsultos para que redacten el Código.
Cuando recién aparecieron los Códigos modernos o contemporáneos (es decir, en el siglo XVIII), la codificación fue rechazada por la Escuela Histórica del Derecho, por que se pensó que los Códigos eran definitivos y que por ello no permitirían el desarrollo del derecho (tesis que no prosperó).
Podemos afirmar que el derecho que mas ha evolucionado es el derecho codificado como el caso del derecho civil peruano, sin embargo, esto no ocurre siempre por ejemplo en el derecho comercial peruano, el derecho ha evolucionado mas en las ramas del derecho comercial que han seguido el sistema legislativo de las leyes especiales, en tal sentido el derecho comercial ha evolucionado mas en las siguientes ramas: derecho cartular o derecho cambiario, derecho societario, derecho bursátil, derecho de quiebras que ahora lo conocemos como derecho concursal entre otras ramas del derecho comercial. Además es necesario precisar que al momento de legislar se debe elegir la codificación sólo para las ramas del derecho que se encuentran mas desarrolladas, sin embargo, esto no quiere decir que todas las ramas del derecho que se encuentran mas desarrolladas se encuentran codificadas o se deben codificar, por que para llegar a la codificación el derecho debe evolucionar lo suficiente y también por que al momento de legislar la codificación es un sistema de legislar al igual que el sistema de legislar de las leyes especiales. Es decir, la codificación es una técnica de legislar que no debe ser utilizada en todas las ramas del derecho, sino sólo en algunas ramas del derecho.
. CLASES DE CODIFICACIÓN
La codificación puede ser de dos clases: codificación parcial y codificación total. La codificación parcial es cuando en un Código se regula sólo una parte de la rama del derecho regulada. La codificación total es cuando en un Código se regula total e íntegramente la rama del derecho regulado. Es decir, que cuando en una rama el derecho se encuentra codificado el código no siempre regula toda una rama del derecho sino que algunas veces regula toda una rama del derecho y otras veces regula sólo una parte de una rama o institución del derecho.
En tal sentido, en el derecho peruano el derecho comercial principalmente es derecho codificado parcialmente, por que existen otras normas de derecho comercial peruano que no se encuentran reunidas en el Código de Comercio Peruano de 1902.
En el derecho español, el derecho comercial es derecho codificado parcialmente, por que existen otras normas de derecho comercial español que no se encuentran reunidas en el Código de Comercio español.
En el derecho argentino el derecho comercial es derecho codificado parcialmente, por que existen otras normas de derecho comercial argentino que no se encuentran reunidas en el Código estudiado.
Citamos primero la codificación parcial en el derecho comercial por que es la rama de la cual mas se conoce esta característica.
Igualmente en el derecho peruano el derecho procesal civil es derecho codificado parcialmente por que existen otras normas de derecho procesal civil que no se encuentran reunidas en el Código Procesal Civil Peruano de 1993, como el Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En el derecho peruano el derecho procesal penal es derecho codificado parcialmente por que existen otras normas de derecho procesal penal que no se encuentran reunidas en los Códigos Procesales Penales y en el Código de Procedimientos Penales todos peruanos.
DERECHO CODIFICADO Y DERECHO NO CODIFICADO
El derecho se divide en diversas ramas, sin embargo, los códigos no existen en todas las ramas del derecho, en tal sentido el derecho se clasifica en dos grupos que son los siguientes: derecho codificado y derecho no codificado. Se denomina derecho codificado a las normas que se encuentran agrupadas en un código como el Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil, Código de Procedimientos Penales, Código Procesal Constitucional, entre otros. Se denomina derecho no codificado a las normas que no se encuentran agrupadas en un código. Pero teniendo en cuenta que la codificación puede ser parcial, en una misma rama del derecho puede existir derecho codificado y derecho no codificado, por ejemplo en el derecho penal peruano existe Código Penal que es derecho codificado pero también existen leyes penales especiales que son derecho no codificado, lo mismo ocurre en el derecho comercial peruano (en el cual existe Código de Comercio que es derecho codificado y leyes especiales como la Ley General de Sociedades, la Ley de Títulos Valores, la Ley General del Sistema Concursal y la Ley del Mercado de Valores entre otras normas que son derecho no codificado), y en otras ramas del derecho en las cuales existe codificación parcial. Además es necesario precisar que la jurisprudencia es un derecho no codificado.
EL ESTADO Y LA EDUCACIÓN
Al hablar de una política educativa, se debe mencionar el interés y la intervención de los emperadores en la educación,
que se tradujo en medidas fiscales, por una parte, y la dotación de cátedras, por otra.
buscando siempre la consecución del ideal de justicia procedente de la filosofía griega del suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo).
• La 3ª fuente del derecho romano en la época arcaica son las leyes.
En un primer momento las leyes son dadas por los reyes y ,en este sentido, se dice q los reyes dan dº mientras q los magistrados dicen dº.
CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES lex en sentido técnico es un acto por el cual se regulan distintas acciones. Hay 3 tipos de leyes:
• Leyes PRIVATAE: entre los particulares. Regulan sus intereses (contrato de hoy en día).
• Leyes DATAE: leyes impuestas por alguien q tenga autoridad (lex, magistrados, etc..).
• Leyes ROGATAE: son las leyes votadas y aprobadas en los comicios. Respecto a éstas la propuesta queda expuesta al público, se vota y no se pueden introducir enmiendas por parte de los ciudadanos.
Se votaba una sola ley q regulaba aspectos de la vida social. Cada ley debe tratar una materia concreta. Las leyes se conocen por el nombre del magistrado q las propone.
LEY
Se plantea un problema con la gran expansión de Roma, ya q hay muchos individuos q no son ciudadanos romanos y éstas personas van a Roma a realizar negocios comerciales con los ciudadanos romanos. Pero cuando realizan negocios y hay algún litigio entre ellos el problema es q hay q acudir al pretor para llegar a una solución. El IUS CIVILE no sirve porque uno de los dos implicados no es ciudadano romano, por tanto, no se le puede aplicar el derecho romano. Pero como el pretor debe dar una solución se crea el PRETOR PEREGRINO, q se encarga de administrar justicia cuando alguno de los 2 litigantes no es ciudadano romano. Pero no puede utilizar el IUS CIVILE, entonces escucha a las partes, hace un resumen del asunto litigioso y se remite al juez privado. Pero éste se encuentra con el mismo problema, ya que no puede aplicar el IUS CIVILE. Por tanto, los criterios a seguir para resolver el problema es que el pretor hace una FÓRMULA en donde se resume todo el litigio y dice que si se prueba el juez privado debe condenar pecuniariamente y si no resulta probada no puede condenar. El pretor peregrino le dice al juez privado como debe dictar sentencia, el pretor anuncia que medidas va a conceder y que situaciones va a proteger. Ésto lo hace al principio. de su magistratura al predicar un Edicto. El pretor urbano empieza a aplicar en los litigios entre los ciudadanos romanos el “procedimiento formulario”. A partir del año 130 a.C. hay una “ley AEBUTIA” que permite a los ciudadanos romanos litigar por el procedimiento formulario, es decir, el procedimiento que utiliza el pretor peregrino. A partir de éste momento el pretor urbano empieza a aplicar el procedimiento que utiliza el pretor peregrino. Hace lo mismo: publica un Edicto, los modelos de fórmulas, etc...
TUTELA DE LAS MUJERES
En la época clásica las mujeres sui iuris están sometidas a la común “tutela impuberum” si son impúberes, o a la “tutela mulierum” si han alcanzado la pubertad. Éste último tipo de tutela desaparece.
Las mujeres ingenuas y las libertas con 3 o 4 hijos respectivamente gozan del “ius liberorum” por lo que son excepciones.
Al propio la tutela de las mujeres podía ser testamentaria o legítima.
La testamentaria es la ordenada en testamento por quien ejerce la patria protestas o la manus sobre la mujer.
La legítima tiene lugar a falta de tutor testamentario y compete a los agnados y gentiles.
La tutela dativa, introducida mas tarde, procede a falta de las otras dos y es concedida por el magistrado a petición de la mujer hayándose el tutor propuesto presente.
En ningún caso el tutor actúa como “negotiorum gestor”, la mujer administra por si su propio patrimonio. La función del tutor es la de prestar su “auctoritas” en los siguientes actos:
• Enajenación “res mancipi”
• “in iure cessio”
• “aditio hereditatis”
• testamento
• manumisiones
• constitución de la dote
• asunción de toda clase de obligaciones
• “conventio
• in manum” mediante “coemptio”
La tutela entrará en decadencia y se intentará proteger a la mujer de la tutela dejando que la mujer pudiera elegir el tutor que quisiera una vez muerto el marido. Con el imperio desaparece la tutela sobre las mujeres
Conclusiones
Se llama derecho romano: a las reglas sociales pactadas tras larga lucha entre los diferentes grupos que constituyan la ciudad de Roma. El primero de estos, llamado los patricios, (Patricii), estuvo compuesto por las tres diferentes etnias que fundaron la ciudad a orillas del Tiber, estos fueron; los Latinos, los Sabinos y los Etruscos.
El primer grupo, el de los Patricios, recibía como legado una serie de privilegios por motivos raciales y étnicos que les eran reconocidos desde el mismo nacimiento de las personas por ser miembros de las tres razas fundadoras. El segundo llamado los Clientes, era un clan protegido por los jefes patricios, que compartía derechos y deberes mutuos con sus protectores, cuales derecho y deberes eran regidos por la ley. Por otro lado estaban los plebeyos (la plebis), gueto de baja casta compuesto casi en su totalidad por extranjeros y ciudadanos de naciones conquistadas llegadas a Roma en diferentes épocas, que fue logrando sobre la base de su fuerza numérica que le fueran reconocidas las prerrogativas negadas desde un principio por los jefes patricios, consiguiendo, tras una espera de mas de más doscientos años, el nombramiento de algunos Magistrados de origen plebeyo para defender sus intereses frente al Estado. Luego, mas tarde esta clase logró ocupar otras altas posiciones en el gobierno del Estado.
La historia del derecho romano se puede dividir en cuatro períodos diferentes de acuerdo a los cambios políticos que registró la historia de Roma; estas etapas son:
1ra. De la fundación de Roma a la ley de las XII tablas, (1 al 304 de Roma)
2da. Dela ley de las XII tablas al fin de la república, (304 al 723 de Roma)
3ra. Del advenimiento del imperio a la muerte de Alejandro Severo, (723 al 988 de Roma, o 235 de la era cristiana)
4ta. De la muerte de Alejandro Severo a la muerte de Justiniano (225 a 565 de la era cristiana)
En su primera etapa el derecho romano estaba todavía en su infancia, solo comprendía las costumbres de los pueblos de la península itálica que fundaron la ciudad de Roma.
En el período segundo, gracias a la interpretación de los Pontífices y de los Jurisconsultos romanos, el derecho romano tomó carácter nacional.
El tercer período esta significado por el apogeo del derecho romano, gracias a la mayor permanencia de esta etapa de la vida de Roma, y cuando, por contacto con otras legislaciones extranjeras, y estudiado y aplicado en la práctica por brillantes ingenios de la Jurisprudencia, alcanzó su mayor grado de perfección.
Es en el cuarto y último período, en los tiempos del Bajo Imperio cuando empezó su real decadencia, aunque es en este período cuando comenzó su codificación.
Hemos visto a groso modo en este resumen; el nacimiento, el desarrollo y la decadencia del derecho romano
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos más generales que, sin haber sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimiento formales, se entienden formar parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos.
Estos principios son utilizados por los jueces, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.
Características:
Son enunciados normativos que expresan un juicio deontológico acerca de la conducta a seguir en cierta situación o sobre otras normas del ordenamiento jurídico. Cada uno de estos principios generales del Derecho, es un criterio que expresa un deber de conducta para los individuos, el principio o un estándar para el resto de las normas.
Naturaleza y fundamento:
Respecto a los principios generales del Derecho se ha desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños o externos al Derecho positivo, o si son una parte de él.
Según la posición de la escuela del Derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serían principios de un Derecho natural entendido como orden jurídico separado del Derecho positivo.
Según la doctrina positivista, también ya superada, o al menos en vías de superación en la mayoría de los países, los principios mencionados serían una parte del Derecho positivo. Sin embargo, nunca podrían imponer una obligación que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurídicos de carácter universal.
La posición racionalista que escinde el Derecho en dos órdenes jurídicos específicos y distintos, el natural y el positivo; el primero conforme a la razón, y el otro, producto de la voluntad del sistema político, no puede sostenerse. Es evidente que el Derecho, producto típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hábito de la inteligencia. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de la voluntad.
Funciones de los principios:
Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia importante en las normas del ordenamiento, estas son: la función creativa, la función interpretativa, y la función integrativa.
1. La función creativa dice relación con que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.
2. La función interpretativa implica que al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.
3. La función integrativa significa que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para que el derecho se convierta en un sistema hermético.
Estas funciones no actúan independientemente, sino que en la aplicación del derecho operan auxiliándose una otra, así cada interpretación de una norma, basada en los principios, es una nueva creación; para colmar una laguna legal es necesario interpretar el derecho ya existente, según los principios; por último, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla según los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica sólida frente a la positivización del derecho.
Algunos principios generales del derecho
1. Principios generales del Derecho privado
1.1 Prohibición del enriquecimiento sin causa
El concepto de causa se utiliza también en el negocio jurídico, en las atribuciones patri¬moniales. Por ello todo desplazamiento patrimonial, todo enriquecimiento y en general toda atribución, para ser lícita debe fundarse en una causa o en una razón de ser que el ordena¬miento jurídico considera justa. Cuando una atribución no está fundada es una causa justa, el que ha recibido debe restituir, correlativamente el que se ha empo¬brecido tiene acción para reclamar lo pagado.
La doctrina del enriquecimiento sin causa es en el derecho español una construc¬ción Ju¬risprudencial y doctrinal que considera que es un principio general del derecho el de que nadie pueda enriquecerse con daño o detrimento de otro y que si ello ocurre, el enriquecido debe restituir.
La doctrina Jurisprudencial ha declarado reiteradamente que toda pretensión de enriquecimiento exige como requisitos esenciales:
• La adquisición de una ventaja patrimonial con ventaja para el demandado y correlativo empobrecimiento del actor.
• Conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento.
• Falta de causa que justifique el enriquecimiento.
Presupuestos: Son cinco:
o Enriquecimiento: se puede producir por un aumento del activo o por una disminución del pasivo. El enriquecimiento negativo se da cuando es evitada una disminución del patrimonio. También son fuente de ingreso los servicios prestados por terceros, hay dos ejemplos de la Jurisprudencia francesa:
o Empobrecimiento del actor: es necesario que el enriquecimiento antes mencionado se de a costa de otro. El empobrecimiento es una pérdida pecuniariamente apreciable, y puede ser valor salido del patrimonio, una prestación de servicios, la pérdida de un lucro cierto y positivo… Si ese empobrecimiento es imputable al demandante o pro¬viene de acto ilícito excluye la posibilidad de acción.
o Relación entre enriquecimiento y empobrecimiento: debe existir un lazo causal entre el enriquecimiento del demandado y el empobrecimiento del actor. A veces puede darse de manera directa el desplazamiento de valores del patrimonio del actor, o de forma indirecta con otro patrimonio de por medio. Una generalización total de esta legitimación para entablar acción tiene peligro de ignorar regla de relatividad de los contratos, por lo que habrá de modularla.
o La falta de causa de desplazamiento patrimonial: es necesario para entablar acción que falte la causa de la atribución, hay que comprobar en cada caso si queremos con¬siderarlo injusto o sin causa, ya que si no hay abuso, hay justa causa o se apoya en preceptos legales no procede acción. Por ello la Jurisprudencia restringe la posibilidad de entablar acción con este requisito. La existencia de un contrato válido elimina la posibilidad de acción.
o No es necesario mala fe del enriquecido: antes la Jurisprudencia exigía mala fe, hoy en día puede ignorarlo o incluso ser de buena fe.
1.2 Prohibición del abuso del derecho
Se denomina abuso del derecho a la situación que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho. Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio de un derecho actúa con culpa o dolo, sin utilidad para sí y causando daños a terceros.
En general la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos; considerando como tal al que contraría los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos, o que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La doctrina del abuso del derecho, que ha sido elaborada jurisprudencialmente y que luego ha sido recogida normativamente, supone, en última instancia, la idea fundamental de prohibición de trasgresión de la naturaleza y del contenido esencial de los derechos humanos.
No admitir el abuso de derecho significaría impedir que ni los poderes del Estado ni los particulares puedan, al amparo del ejercicio de un derecho fundamental, limitar o atacar a otro derecho fundamental o bien para desviarse de los límites intrínsecos en el ejercicio del derecho de que se trate.
1.3 Buena fe
La buena fe (del latín, bona fides) es un principio general del Derecho, consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, o la rectitud de una conducta. Ella exige una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina principio de probidad.
Para efectos del Derecho procesal, Eduardo Couture lo definía como la "calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón". En este sentido, este principio busca impedir las actuaciones abusivas de las partes, que tengan por finalidad dilatar un juicio.
La buena fe es aplicada en diversas ramas del Derecho. En el Derecho civil, por ejemplo, a efectos de la prescripción adquisitiva de un bien, en virtud de cual, quien lo ha poseído de "buena fe" se le exige un menor tiempo que a aquel lo ha hecho de "mala fe". En general, en las diversas ramas del Derecho reciben un tratamiento diferenciado las personas que actuaron de buena o de mala fe.
1.4 Tolerancia del error común
Error communis facit ius es una locución latina, que puede traducirse en español como "El error común crea derecho".
Es uno de los principios generales del Derecho y en Derecho privado es aplicable a los terceros de buena fe que sean exentos de culpa.
1.5 Prohibición de fraude a la ley
Se denomina fraude de ley o fraude a la ley a una situación en la cual para evitar la aplicación de una norma jurídica que no le favorece o no le interesa, una persona se ampara en otra u otras, llamadas normas de cobertura, y busca dar un rodeo que le permita sortear la prohibición o las obligaciones que le imponía la norma vulnerada.
El Derecho prohíbe el fraude de ley. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se consideraran ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.
Por tanto, la sanción al fraude de ley es la aplicación de la norma burlada.
Ejemplos:
Donación simbólica. En el caso de que, para evitar impuestos más elevados, se hiciese una donación a cambio de una cantidad simbólica, queriendo con ello calificar la operación de compraventa, se aplicarán todas las normas como si se tratase de una donación.
Sociedad interpuesta o interpósita. Una persona crea una sociedad para aportar bienes inmuebles. La sociedad no tiene nada más, ni ninguna finalidad real, pero su intención es no tener bienes inmuebles en su patrimonio, sino solo bienes muebles (acciones). Puede querer con ello sortear la aplicación de ciertas normativas hereditarias.
Derecho laboral. Un trabajador tiene varios contratos temporales seguidos. En realidad se trata de un contrato indefinido, pero el empleador busca evitar indemnización por despido.
1.6 Teoría de la imprevisión
La Teoría de la Imprevisión consiste en concederle la facultad al deudor de demandar la extinción de la obligación, debido a la excesiva e intempestiva onerosidad de esta, y su consiguiente liberación sin responsabilidad.
No se puede forzar al deudor a cumplir su obligación cuando han cambiado sustancialmente las condiciones en que el contrato se originó (por aplicación del principio "Rebus sic stantibus"), condiciones que de existir al tiempo de celebración, no hubieran permitido el contrato o, en caso contrario, en condiciones radicalmente diferentes.
El no aceptar la imprevisión implica validar un enriquecimiento por causa azarosa del acreedor, lo cual adolece de objeto ilícito.
Sólo es posible invocar la imprevisión en los contratos de tracto sucesivo
2. Principios generales del Derecho público
2.1 Principio de legalidad
El principio de legalidad es un principio fundamental del Derecho público conforme al cual todo ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurídicas que determinen un órgano competente y un conjunto de materias que caen bajo su jurisdicción. Por esta razón se dice que el principio de legalidad asegura la seguridad jurídica.
Se podría decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho público y en tal carácter actúa como parámetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues en él el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas.
En íntima conexión con este principio la institución de la reserva de Ley obliga a regular la materia concreta con normas que posean rango de Ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención del poder público en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el Poder Ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder legislativo, refleja doctrina liberal de la separación de poderes.
Recibe un tratamiento dogmático especial en el Derecho administrativo, el Derecho tributario y el Derecho penal.
2.2 Separación de funciones
La separación de poderes o división de poderes (en latín trias política) es una ordenación y distribución de las funciones del Estado, en la cual la titularidad de cada una de ellas es confiada a un órgano u organismo público distinto. Junto a la consagración de constitucional de los derechos fundamentales, es uno de los principios que caracterizan el Estado de Derecho moderno.
Modernamente la doctrina denomina a esta teoría, en sentido estricto, separación de funciones o separación de facultades, al considerar al poder como único e indivisible y perteneciente original y esencialmente al titular de la soberanía (nación o pueblo), resultando imposible concebir que aquél pueda ser dividido para su ejercicio.
HISTORIA
La teoría de la separación de poderes fue común a diversos pensadores del siglo XVIII que la enunciaron durante la Ilustración, como Alexander Hamilton, John Locke, Jean-Jacques Rousseau y Montesquieu, aunque con diferentes matices entre los autores y a partir del antecedente en la Grecia clásica de Aristóteles y su obra Política.
Según la visión ilustrada, el Estado existe con la finalidad de proteger al hombre de otros hombres. El hombre, entonces, sacrifica una completa libertad por la seguridad de no ser afectado en su derecho a la vida, la integridad, la libertad y la propiedad. Sin embargo, la existencia de ese Estado no garantiza la defensa de los derechos de la persona. En efecto, muchas veces el hombre se encuentra protegido contra otros hombres, más no contra el propio Estado, el cual podría oprimirlo impunemente mediante las facultades coercitivas que le ha otorgado la propia colectividad.
Al momento de su formulación clásica, las funciones del Estado consideradas como necesarias para la protección del ciudadano eran fundamentalmente las de dar las Leyes, la de poner en práctica éstas leyes en forma general y más particularmente, con la finalidad de resolver conflictos y la administración del aparato de gobierno, funciones que durante el Antiguo Régimen eran monopolizadas en la sola entidad de la monarquía absolutista que practicaba el despotismo.
Checks and balances
Para prevenir que una rama del poder se convirtiera en suprema, y para inducirlas a cooperar, los sistemas de gobierno que emplean la separación de poderes se crean típicamente con un sistema de "checks and balances" (pesos y contrapesos). Este término proviene del constitucionalismo anglosajón, pero, como la propia separación de poderes, es generalmente atribuida a Montesquieu. Checks and balances se refiere a varias reglas de procedimiento que permiten a una de las ramas limitar a otra, por ejemplo, mediante el veto que el presidente de los Estados Unidos tiene sobre la legislación aprobada por el Congreso, o el poder del Congreso de alterar la composición y jurisdicción de los tribunales federales. Cada país que emplee la separación de poderes tiene que tener su propio mecanismo de checks and balances; cuanto más se aproxime un país al sistema presidencial, más checks existirán entre las distintas ramas del poder, y más iguales serán en sus poderes relativos.
Los constitucionalistas anglosajones encuentran su origen en la Carta Magna, aplicándose en la práctica en las luchas entre la monarquía y el parlamento en las guerras civiles inglesas del siglo XVII. Montesquieu, en el siglo XVIII, realizó más bien la formulación teórica de lo que los ingleses habían aplicado en la práctica el siglo anterior.
Del espíritu de las Leyes
La formulación definitiva es debida al barón Charles Louis de Secondat de Montesquieu en su obra "Del Espíritu de las Leyes" en la que se define el poder a la vez como función y como órgano. En la obra se describe la división de los Poderes del Estado en el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial y se promueve que su titularidad se encargue respectivamente al Parlamento o Congreso, al Gobierno y los Tribunales de Justicia.
Adopción
Los principios ilustrados fueron adoptados por las corrientes del liberalismo político. Conjuntamente con el respeto a los derechos fundamentales de las personas, la división o separación de poderes se convierte en elemento fundamental de lo que se dio en llamar Estado Liberal y que, a la vez, configura el elemento base del Constitucionalismo Moderno.
Sin embargo, el principio de separación de poderes ha sido plasmado de forma diferente dentro de los diversos sistemas de Gobierno, este principio doctrinal que de facto convertía al parlamento en el poder central fue modificado en base a la doctrina de la separación entre el poder constituyente y los poderes constituidos de Emmanuel Joseph Sieyès donde la separación de poderes deja paso a una interrelación (la separación de poderes no desaparece para evitar el control por un solo grupo u hombre, pero su interrelacionan de una forma muy intensa), el Estado deja de ser abstencionista y se hace enorme al intervenir en la sociedad, otorga el sufragio universal ( no solo para la burguesía) y surgen los partidos políticos de masas, originándose el estado actual, el Estado Social, donde se rompe con la idea de parlamento igual a nación, ahora la ley es la expresión de la voluntad de la mayoría, cuando cambia la formación del parlamento, cambian las leyes, por lo que la ley deja de ser la expresión de la razón, de la soberanía, para ser la de la mayoría.
Desaparece la legitimación del sistema jurídico como consecuencia de estos cambios y por eso se adopta la distinción de Sieyès entre "poder constituyente" y "constituido", el constituyente es el pueblo ejerciendo su poder soberano mediante el que aprueba la constitución y crea los poderes constituidos, el ejecutivo, el legislativo y el judicial; y ahora el legislativo va a aprobar las leyes, leyes que a partir de ahora van a estar por debajo de la Constitución la cual expresa los valores compartidos por todos y se crea el Tribunal Constitucional como garante de estos valores
2.3 Principios limitadores del derecho penal
Los principios limitadores del Derecho penal son aquellas directrices de la doctrina que le han impuesto barreras a la construcción del Derecho penal, de tal forma que éste no se extralimite y afecte el Estado de Derecho.
Legalidad formal
Una ley penal válida es solamente aquella emitida por los órganos autorizados por la constitución para construir legislación penal. Es el principio de legalidad creado por Paul Johann Anselm Von Feuerbach bajo la expresión latina nullum crimen, nulla poena sine lege previa: no hay delito ni pena sin ley previa.
Irretroactividad
La ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisión del hecho, y los hechos cometidos antes de la vigencia de la ley no pueden ser perseguidos por esta. La ley penal es retroactiva solamente cuando es más benigna.
Máxima taxatividad legal e interpretativa
Este principio exige de los legisladores el mayor esfuerzo en precisión de redacción. En falta a este principio, el juez tiene dos opciones: (1) declara la inconstitucionalidad de la ley, o (2) la interpreta de la forma en que más se restringa el poder punitivo.
Principios pro derechos humanos
Lesividad
Lo que no le haga daño a nadie, no puede ser castigado por la ley. En todo delito debe haber un bien jurídico lesionado.
Humanidad
Todo castigo o pena debe estar libre de crueldades innecesarias. Esto incluye la tortura, los tratos crueles y degradantes.
Trascendencia mínima
La pena no debe recaer en nadie más que la persona imputable. Los demás, especialmente su familia, no tienen que sufrir ni todo ni parte del castigo. Aún así, siempre hay una trascendencia, pero esta debe ser la mínima (por ejemplo, el reo ya no puede trabajar y por ende el sustento económico de la familia se arruina).
Doble punición
Non bis in idem
En principio, no puede juzgarse a una persona dos veces por el mismo hecho. Por tanto, en derecho penal, a una persona no puede imponérsele dos penas con la misma finalidad; sin perjuicio de la concurrencia de responsabilidad civil o administrativa.
2.4 Debido proceso
El debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez.
El término procede del derecho anglosajón, en el cual se usa la expresión "due process of law" (traducible aproximadamente como "debido proceso legal").
Este principio procura tanto el bien de las personas, como de la sociedad en su conjunto:
Las personas tienen interés en defender adecuadamente sus pretensiones dentro del proceso.
La sociedad tiene interés en que el proceso sea llevado de la manera más adecuada posible, para satisfacer las pretensiones de justicia que permitan mantener el orden social.
Derecho a ser juzgado conforme a la ley
En un estado de derecho, toda sentencia judicial debe basarse en un proceso previo legalmente tramitado. Quedan prohibidas, por tanto, las sentencias dictadas sin un proceso previo. Esto es especialmente importante en el área penal. La exigencia de legalidad del proceso también es una garantía de que el juez deberá ceñirse a un determinado esquema de juicio, sin poder inventar trámites a su gusto, con los cuales pudiera crear un juicio amañado que en definitiva sea una farsa judicial.
Imparcialidad
No puede haber debido proceso si el juez es tendencioso o está cargado hacia una de las partes. El juez debe ser equidistante respecto de las mismas, lo que se concreta en la llamada "bilateralidad de la audiencia". Para evitar estas situaciones hay varios mecanismos
el estado de derecho, es que el tribunal se encuentre establecido con anterioridad a los hechos que motivan el juicio, y además, atienda genéricamente una clase particular de casos, y no sea por tanto un tribunal ad hoc, creado especialmente para resolver una situación jurídica puntual.
Derecho a asesoría jurídica
Toda persona tiene derecho a ser asesorado por un especialista que entienda de cuestiones jurídicas (típicamente, un abogado). En caso de que la persona no pueda procurarse defensa jurídica por sí misma, se contempla la institución del defensor o abogado de oficio, designado por el Estado, que le procura ayuda jurídica gratuita.
Legalidad de la sentencia judicial
En el derecho civil, la sentencia judicial debe ceñirse a lo pedido por las partes en el proceso, lo que se concreta en la proscripción de la institución de la ultra petita. En el área penal, la sentencia judicial sólo puede establecer penas establecidas por la ley, por delitos también contemplados por la misma.
Derecho al juez predeterminado por ley
El contenido esencial del derecho señala la prohibición de establecer un órgano jurisdiccional ad-hoc para el enjuiciamiento de un determinado tema, lo que la doctrina denomina “Tribunales de excepción". Como consecuencias adicionales se establece el requisito que todos los órganos jurisdiccionales sean creados y constituidos por ley, la que los inviste de jurisdicción y competencia. Esta constitución debe ser anterior al hecho que motiva el proceso y debe contar con los requisitos mínimos que garanticen su autonomía e independencia.
Este derecho va de mano con lo que es la predictibilidad que debe garantizar un sistema jurídico ya que los particulares deben estar en la concreta posibilidad saber y conocer cuáles son las leyes que los rigen y cuáles los organismos jurisdiccionales que juzgaran los hechos y conductas sin que esa determinación quede sujeta a la arbitrariedad de algún otro órgano estatal.
Derecho a ser asistido por abogado
Con la finalidad de garantizar que cualquier particular inmerso en un proceso judicial pueda contar con las mejoras formas de defender su derecho (y de estar realmente informado del verdadero alcance del mismo) es que se consolida dentro del derecho al debido proceso el derecho de toda persona a contar con el asesoramiento de un letrado, una persona versada en leyes. De esa forma se busca garantizar el cumplimiento del principio de igualdad y el uso efectivo del derecho de contradicción.
Existen algunos sistemas jurídicos donde esta garantía es irrenunciable, debiendo los particulares contar siempre con la asesoría de un abogado. Sin embargo existen también sistemas jurídicos que liberalizaron el principio estableciendo la obligación sólo en determinados casos (derecho penal). El derecho se consideraría vulnerado si a algún particular no se le permitiera asesorarse mediante un abogado aunque también se señala que se causaría una vulneración al mismo cuando la asesoría brindada (principalmente en el caso de abogados de oficio brindados por el estado) no ha sido la idónea.
Dentro de este derecho, se podría identificar dos caracteres:
El derecho a la defensa de carácter privado, concretado en el derecho de los particulares a ser representadas por profesionales libremente designados por ellas.
El derecho a la defensa de carácter público, o derecho del justiciable a que le sea proporcionado letrado de oficio cuando fuera necesario y se encontrase en uno de los supuestos que señala la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.
Derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intérprete
Basado en el reconocimiento al derecho fundamental de la identidad cultural, se señala que toda persona tiene el derecho de ser escuchada por un Tribunal mediante el uso de su propia lengua materna. Asimismo, en el caso que una persona comparezca ante un Tribunal cuya lengua oficial no es la del particular, éste tiene el derecho a ser asistido por un intérprete calificado. Este derecho adquiere peculiar significado en zonas geográficas donde la variedad lingüística es amplia (principalmente Europa donde es recogido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Sin embargo, su contenido no sólo se entiende a nivel internacional sino incluso nacional en el caso de que dentro de un país exista más de una lengua oficial o la constitución del mismo reconozca del derecho de las personas de usar su lengua materna.
GIOVANY ACOSTA
SANDRA JOHANA MUÑOZ
OLGA MARCELA PEÑA
Roma: Un imperio mediterráneo
Durante muchos años se ha explicado el apogeo y la ascensión de Roma argumentando que se debía al carácter moral, las instituciones políticas, el talento militar y la buena suerte del pueblo romano. Se basaban también en el entorno físico de Roma e Italia, afirmándose que Italia estaba ubicada en el corazón del mundo habitado.
El imperio romano se extendió mucho más allá del mundo mediterráneo, sin embargo, durante todo el período del principado, aproximadamente desde 27 a.C. hasta 235 d.C., el eje político y la base cultural del imperio se encontraban en el Mediterráneo.
ROMA, ITALIA Y LA ELITE POLITICA
Roma era la sede de los emperadores, la corte y la administración y además, la residencia de cerca de un millón de personas. Era, esencialmente, una ciudad parásita. Una ciudad que se alimentaba del potencial humano y la riqueza de Italia y de las numerosas provincias que constituían el imperio romano.
El crecimiento fue espectacular, quintuplicándose la población en dos siglos, con altos niveles de inmigración y movimientos de esclavos de las provincias. Las distribuciones de grano y las costosas obras públicas fueron financiadas con impuestos imperiales y rentas de propiedades públicas arrancadas de los territorios de otros estados. Esta situación privilegiada duró hasta finalizar el siglo III, momento en que Diocleciano introdujo una administración pública en Italia y creó impuestos sobre la propiedad.
Solo de forma lenta y a regañadientes abrió la elite romana e italiana sus filas a los provincianos, a la vez que siguió siendo muy selectiva en los campos donde les permitía estar representados. Hasta finales del siglo I, únicamente entraron en el senado provincianos occidentales de lengua latina y a partir de ahí y gradualmente, individuos de habla griega.
LA CIVILIZACION Y SUS LIMITES
Desde los objetivos estratégicos de Augusto, la conquista del norte y la reconciliación del mundo griego con Roma, presentan un marcado contraste.
Los romanos ilustrados reconocieron de forma progresiva la superioridad de la cultura griega , a la vez que familias aristocráticas de Roma y Grecia forjaban vínculos de interés mutuo.
El Gobierno romano abordaba las cosas de un modo pragmático y sus objetivos culturales eran limitados; los pueblos fronterizos tenían que ser domados, neutralizados y explotados. Los antiguos vivían con solo un conocimiento parcial incluso de la parte del mundo con la que estaban familiarizados.
II. GOBIERNO SIN BUROCRACIA
Un aparato funcionarial rudimentario era suficiente para un Gobierno al que solo le preocupaba los aspectos esenciales. Los objetivos básicos del Gobierno eran dos: mantener el orden y recaudar impuestos, para pagar los salarios, sufragar los gastos militares, construir edificios y repartir alimentos en la capital.
Los emperadores no llevaron a cabo grandes reformas sociales ni económicas y no mostraron interés en inmiscuirse en la vida de sus súbditos. No se registró un aumento significativo en el número de funcionarios nombrados por las autoridades. Es un imperio subgobernado, si se compara con el chino.
ADMINISTRACION CENTRAL Y PROVINCIAL
Había alrededor de cuarenta provincias en el imperio romano, las cuales eran gobernadas por un reducido número de funcionarios, nombrados por las autoridades centrales, llamados procónsules.
En el imperio, en general, una innovación fue el nombramiento de ecuestres para que gobernasen Egipto y varias provincias de poca importancia. En estas, dichos funcionarios ostentaban al principio un título militar, el de prefecto, y sus obligaciones eran también predominantemente militares.
A continuación aparecen procuradores que ejercen de funcionarios fiscales: recaudan el derecho de aduana, el impuesto sucesorio y otros indirectos.
El emperador, era en esencia, responsable de las decisiones que afectaran las normas de actuación y el nombramiento de funcionarios imperiales; escuchaba los consejos de quienes le rodeaban. Estos consejos asesoraban al emperador en el desempeño de sus obligaciones jurídicas en calidad de juez y legislador.
La administración sigue siendo propia de aficionados. Senadores y ecuestres pasaban solo una parte de su vida laboral en el cargo, y no recibían ninguna preparación especial. Los profesionales administrativos eran los libertos y esclavos del emperador.
SOBRE EL CRISTIANISMO Y SU INFLUENCIA EN EL DERECHO ROMANO
El cristianismo tiene sus orígenes en la antigua zona de Palestina, donde Jesús de Nazareth comienza a predicar su palabra. Después de la muerte de Jesús, sus seguidores más cercanos fueron formando poco a poco una comunidad que quería cumplir el mandato de Jesús de expandir la fe cristiana.
Así la religión cristiana fue expandiéndose con gran rapidez gracias a cuestiones propias del imperio que facilitaron esta divulgación como el latín, lengua usada en todas las provincias, así como también la unidad política del Imperio. Pero no solo el merito es de la organización romana, la fuerte unión de los cristianos, a pesar de las persecuciones y su ideología novedosa que tenia como pilares fundamentales la salvaciones y la vida eterna hicieron posible esta fantástica divulgación especialmente concentrada en los siglos II y III d.c.
Las provincias más importantes que recibieron esta nueva religión fueron las provincias orientales en África y las tierras occidentales del mediterráneo llegando hasta la península Ibérica.
Aportes al Derecho:
Por otro lado es necesario determinar a partir de cuando podemos hablar de influencia real del cristianismo sobre el derecho. Al respecto existen diversas posturas, hay quienes creen que es inaceptable afirmar que el cristianismo pudo afectar de alguna forma al menos la jurisprudencia clásico Romana, puesto que no pueden concebir la idea de que los juristas clásicos (Ulpiano, Paulo, Palpiniano, Modestino) que asesoraron a los emperadores durante el período de las persecuciones contra los cristianos, hubieran admitido la influencia de una nueva religión perseguida. A esto podemos decir que efectivamente es muy difícil que aquellos juristas se hayan sentido influenciados directamente por el cristianismo pero indirectamente éste ya había tenido gran acogida en la conciencia social y ésta es de vital importancia en la elaboración del derecho.
Otro problema que surge al tratar de determinar la influencia del cristianismo se debe a que la filosofía estoica (famosos estoicos fueron Séneca y marco Aurelio) concordaba en muchos aspectos con el cristianismo y en general tenían mucho en común. Es por eso que muchos elementos extrajurídicos que fueron apareciendo en el derecho romano le son atribuidos tanto al estoicismo como al cristianismo, razón por la cual se hace muy complicado distinguir precisamente cuando estamos presenciando una influencia de tipo cristiana o una de tipo estoica.
A pesar de todos estos inconvenientes puede afirmarse que la mayor parte de los estudiosos del derecho romano han sostenido la existencia de influencia cristiana en él.
Por nuestra parte pensamos que el cristianismo ha ejercido influencia en la transformación de muchas de las instituciones particulares del derecho romano, aunque quizá no pueda afirmarse que exista una influencia de carácter general. Pero es indudable, por ejemplo, en lo que se refiere a la esclavitud, a la organización de la familia, a la patria potestad, a la celebración del matrimonio, al celibato, a las segundas nupcias, a la legitimación de la vida civil. En todas estas instituciones la influencia del cristianismo es evidente. En otras ramas, como lo concerniente a derechos patrimoniales, la influencia es menor, pero en cuanto a las obligaciones puede decirse que la importancia atribuida a la palabra empeñada en los contratos procede de la doctrina cristiana, y que en otras normas, como las relativas al justo precio en los contratos y la rescisión de los mismos por causa de lesión, tienen su origen en el cristianismo.
Para lograr una mejor comprensión de la evolución del cristianismo en el mundo romano adoptaremos la división hecha por Troplong en su libro “la influencia del cristianismo en el derecho romano privado “. Esta división considera tres periodos; época de las persecuciones (antes de Constantino), época de los emperadores convertidos y época de los emperadores dedicados a convertir.
Época de las Persecuciones
Todo lo que de principios civilizadores había diseminado la doctrina del estoicismo en las diversas escuelas filosóficas, lo poseía el cristianismo con mayor riqueza, y sobre todo con la ventaja de un sistema homogéneo en que todas las grandes verdades estaban coordinadas con admirable unión, y colocadas bajo la salvaguardia de una fe ardiente.
Por otro lado, el cristianismo a diferencia de las distintas concepciones filosóficas reinantes en aquellas épocas, se caracterizaba por sus sentimientos de fraternidad, solidaridad, caridad y respeto a los hombres. Esto tuvo gran acogida en los ciudadanos romanos cuya sociedad estaba tan pervertida por los excesos, vicios, por el egoísmo, la embriaguez de la vida sensual y la corrupción que vieron en el cristianismo una nueva religión capaz de salvarlos de aquellos problemas.
Antes de Constantino podemos ya notar como el cristianismo fue indirectamente ejerciendo influencia sobre los romanos. Ya en tiempos de Séneca observamos cierta influencia del cristianismo en su filosofía hasta el punto en que éste llega a pronunciarse sobre dios con un lenguaje con características cristianas (lo llama nuestro padre y ve entre los hombres un parentesco natural). En un comienzo el cristianismo fue ganando adeptos principalmente en las clases bajas romanas pero poco a poco fue escalando hasta llegar a introducirse en las elites romanas y finalmente termino por imponerse en el imperio.
Época de los emperadores Convertidos:
Con el edicto de tolerancia o edicto de Milán comienza una nueva etapa en el desarrollo del cristianismo. Esta etapa esta marcada por el predominio de las ideas cristianas que comienzan a influir directamente en la elaboración del derecho romano. Ahora los obispos, los Padres de la Iglesia y los Concilios van a ser quienes le den al derecho la impulsión reformadora.
Es necesario dejar en claro que el proceso de advenimiento del imperio a la fe cristiana fue lento y estuvo muy lejos de generar cambios radicales inmediatos, al contrario, la iglesia en un comienzo se preocupo mas bien de establecer los dogmas fundamentales y de cuidar las doctrinas teológicas antes de reformar las costumbres (“La moral sin el dogma hubiera perecido miserablemente en el choque con la barbarie”). Antes de reformar cualquier institución se debía establecer una doctrina clara para evitar controversias y problemas.
La jurisprudencia Clásica había dejado sistemas completos sobre la familia, la propiedad, las obligaciones, el procedimiento; y hubiera sido seguramente muy difícil, en medio de guerras interiores y exteriores, de las luchas teológicas y de la resistencia de las antiguas costumbres, el reemplazarlas estrepitosamente. La conciencia de los romanos estaba tan saturada de politeísmo que complico en gran medida la labor evangelizadora de la Iglesia.
En esta época los obispos fueron investidos de grandes privilegios y fueron colocados, por decirlo así, al lado de los ciudadanos, para iluminarlos con sus consejos, para ser los jueces árbitros de sus diferencias, para proteger a los débiles. Esta intervención se fue desarrollando en gran medida y llego a ser el principio de la jurisdicción eclesiástica que tanta importancia tubo posteriormente en la edad Media. Era tal la sabiduría que encontraban las personas en los obispos que hasta los paganos llegaban a consultarles y sometían sus asuntos a sus decisiones.
Época de los emperadores dedicados a convertir
Los sucesores de Constantino continuaron con la labor evangelizadora llevando el cristianismo a los habitantes del imperio. En este contexto podemos mencionar que a pesar de de los esfuerzos de los emperadores por llevar a cabo reformas en el derecho, el peso del pasado los complicaba de gran forma.
Los romanos fueron siempre tradicionalista y reacios a los cambios, es por esto que los emperadores mas bien fueron persuadiendo a los ciudadanos e introdujeron la moral y los principios cristianos de forma pasiva, evitando así chocar violentamente con muchas de las ideas paganas que aun se mantenían en la conciencia de las personas y que eran contrarias al cristianismo, por ejemplo el divorcio y la idolatría. En estos casos las autoridades no tuvieron el suficiente poder para suprimirlas definitivamente.
En este sentido el mundo romano se encontraba en la frontera de dos civilizaciones, una nueva y muy atractiva y por otro lado otra que estaba tan arraigada en las antiguas costumbres que no dejaban desarrollar la nueva doctrina.
La tarea reformadora del cristianismo se vio complicada por la condición que vivía el imperio por esas épocas. Las constantes crisis estaban llevando a la civilización romana a su decadencia, las invasiones disminuían su fuerza y enervaban su enérgica centralización. Las provincias se aislaban al recibir a los bárbaros, se llenaban de elementos nuevos y extraños y costaba trabajo al poder hacer llegar hasta ellas la acción de la ley.
Con la caída del imperio romano de occidente la civilización se traslada a Constantinopla y es ahí donde Justiniano, en su gran obra consagra la influencia del cristianismo sobre el derecho.
En el código de Justiniano apreciamos como los principios cristianos son introducidos al derecho, así por ejemplo, la igualdad se apodero de las personas y de las cosas; borra las diferencias entre los libertos, mejora la suerte de los esclavos; no hace ya distinción entre parentesco masculino (agnatio) y femenino (cognatio), equipara las cosas mancipi y nec mancipi. Los derechos de los hijos de familia aumentan. La potestad, que había sido únicamente la base de la familia romana es reemplazada por los lazos de la sangre y del afecto. Las ficciones desaparecen etc.
Con este triunfo final de las ideas cristianas termina la historia del derecho romano.
La Península Ibérica, al igual que los demás territorios del Imperio Romano, sufrió diversas invasiones de los pueblos del Norte de Europa, siendo conquistada finalmente por los visigodos, quienes crearon un poderoso reino que duraría más de 250 años, hasta el año 711, cuando la invasión musulmana lo hizo desaparecer.
Estos nuevos hispanos eran grande guerreros, pero muy primitivos. Fueron aprendiendo de los hispanorromanos y acabaron hablando el latín y practicando el cristianismo, que era la religión de los que vivían en la Península ante de que ellos llegaran.
Hacia el siglo V d.C. (después de Cristo) los visigodos eran ya un pueblo romanizado, que se consideraba a si mismo heredero de la antigua Roma. Toledo fue su capital.
A lo largo de los años debieron guerrear con diferentes enemigos, entre ellos los pastores cántabro-pirenaicos del Norte, los bizantinos, que habían llegado de un lejano imperio, por el Sur, y finalmente los árabes, quienes los invadieron en el año 711.
Los visigodos crearon el primer reino peninsular independiente y unido, desde los Pirineos hasta Gibraltar.
En el reino visigodo una minoría tenía el poder, y basaba su fuerza en el ejército y en los jefes militares. Los reyes eran elegidos, y la elección de cada nuevo rey traía luchas sangrientas entre clanes y familias que se peleaban por el poder.
El Fuero Juzgo fue el cuerpo de leyes que rigió en la península Ibérica durante la dominación visigoda y que supuso el establecimiento de una norma de justicia común para visigodos e hispano romanos, sometiendo por igual " (...) á los barones, como a las mujeres, y a los grandes como a los pequeños". Las casi seiscientas leyes que lo componen se conservaron en latín hasta el siglo XIII cuando Fernando III el Santo ordenó su traducción
La ocupación árabe
En el siglo séptimo (VII°s.), el último gran rey visigodo, Wamba resiste con éxito al primer intento de la invasión árabe en la península. Pero surge una rivalidad entre la aristocracia y la monarquía, lo cual va a debilitar el reino visigótico que ya no puede hacer frente, durante el reinado de Rodrigo, al ataque de las tropas musulmanas, encabezadas por Tarik Ibn Zivad, victoriosas en 711 en la batalla de Guadalete. En unos 7 años ocupan la península excepto las actuales Galicia y Asturias, de donde partirá la Reconquista.
Rápidamente la península se hizo independiente del imperio musulmán bajo el nombre de "Al Andalus" gracias a Abderramán I (siglo octavo - VIII), quien rompió los vínculos con el Oriente. Abderramán III (siglo X) la proclamó califato y eligió Córdoba como capital.
Fue en aquella época cuando Al Andalus conoció su mayor esplendor. Los árabes trajeron consigo su cultura y sus métodos de cultivos, en particular las técnicas de regadío (irrigation) : las acequias y la noria, nuevas plantas como el arroz (le riz), la caña de azúcar, el algodón (le catón), el naranjo (l'oranger).
Instalaron un sistema de alcantarillado (système d'égouts) en las ciudades. Construyeron casas y palacios según el modelo oriental con patios interiores floridos, estanques (bassins) con surtidores (jeto d'eau) y juegos de agua y una delicada decoración con estucos de motivos vegetales y geométricos. Desarrollaron la artesanía especialmente la alfarería (la poterie), el trabajo del cuero, la joyería (joaillerie), la marquetería.
Gracias a ellos el Occidente pudo recuperar el saber helénico (filosofía y ciencias) que se había perdido a causa de las invasiones de los bárbaros.
Nos quedan testimonios de aquella riqueza en Medina Azahara (palacio) y Córdoba (mezquita (mosquée)) (fotos), Sevilla (el alcázar, la Torre del Oro, la Giralda) (fotos), Granada (la Alhambra y el Generalife) (fotos), en Toledo, en El Escorial donde se halla la biblioteca del Califato de Córdoba, y también en otras muchas ciudades.
El último gran general musulmán es Almanzor. A su muerte, en 1002, el Califato de Córdoba declina. En 1031 desaparece y se convierte en una serie de reinos independientes conocidos con el nombre de Taifas.
En 1212 la derrota en la batalla de las Navas de Tolosa inicia la decadencia del poder musulmán. En 1270 sólo queda el reino de Granada.
En 1492, con la rendición de Boabdil y la toma de Granada por los Reyes Católicos, concluye la presencia del poder musulmán en España. Sin embargo su influencia perdura en el arte mudéjar practicado por los musulmanes que se quedaron en las tierras reconquistadas y por los moriscos, moros convertidos al cristianismo e incluso se exportó hacia el Nuevo Mundo.
El gran refinamiento de la cultura musulmana había seducido a los castellanos, los cuales se inspiraron en aquel universo delicado para componer relatos. Hasta el siglo XVII perdura esa influencia: La historia de Abindarráez y de la bella Jarifa en el Abencerraje emociona a los lectores del siglo XVI e incluso la imaginación desbordante de don Quijote le conduce a creerse, en una ocasión, el mismo moro Abindarráez. Las guerras civiles de Granada de Pérez de Hita inspiraron a Lope de Vega e incluso a Chateaubriand.
Por fin quedan huellas de la larga presencia árabe en España en un nutrido número de vocablos españoles.
La Reconquista
En 711 el general Tarik entró en la península y en siete años los árabes ocuparon todo el territorio excepto Galicia y Asturias. Inmediatamente los visigodos organizaron una resistencia y empezaron a reconquistar el terreno ocupado por los moros. La serie de batallas que los opuso a los musulmanes suele llamarse "Reconquista". Terminó en 1492 con la rendición de Boabdil y la toma de Granada.
La primera victoria es la de Covadonga (Asturias) en 722. La leyenda cuenta que hubo un milagro (un miracle): el dios de los cristianos hizo que las saetas (les flèches) dirigidas contra los cristianos se volvieran hacia los guerreros moros y los mataran. El héroe cristiano del principio de la Reconquista se llama don Pelayo. Cuentan que en Clavijo pasó otro milagro: el apóstol (l'apôtre) Santiago (Saint-Jacques) bajó del cielo en su caballo blanco, se espantaron los moros y huyeron.
En Cataluña, País Vasco y Navarra se organizó también la resistencia. Después del reino (royaume) de Asturias se creó el de Castilla en el siglo X. En el siglo XI los moros tienen que ceder la ciudad de Toledo. El Cid lucha victoriosamente contra la invasión de los almorávides, se basa en Valencia y recupera gran parte de Levante. Sin embargo a su muerte en 1099 Valencia vuelve a pasar bajo dominación árabe. El siglo XII es el de las victorias aragonesas: Calatayud y Daroca .
En el siglo XIII la amenaza almohade tuvo como consecuencia la unión de los cristianos, gracias a esa concordia salieron victoriosos de la batalla de las Navas de Tolosa en 1212. A partir de aquella fecha los moros no dejaron de sufrir derrotas: Córdoba en 1236, Sevilla en 1248, Baleares entre 1229 y 1235, Valencia en 1238, y finalmente Játiva, Alcira y Murcia. Sólo quedan unos pueblos de la región de Huelva y la maravillosa Granada en poder musulmán. La toma de Granada por los Reyes Católicos, Fernando de Aragón e Isabel de Castilla después de un largo sitio concluyó la Reconquista en 1492.
La Reconquista representó para España una cruzada cuya meta era rechazar a los infieles. Tuvo consecuencias en la organización de la sociedad: el rey repartía los territorios reconquistados entre los nobles y se creó así una nobleza potente. Nació también el "hijodalgo" o "hidalgo" pero éste al perder su papel de caballero, se encontró sin dinero ni porvenir al concluir las batallas. La literatura picaresca (Lazarillo de Tornes tratado tercero por ejemplo) o el don Quijote de Cervantes retratan ese tipo de personaje.
Se puede notar otra consecuencia de ese contexto de Reconquista en la conquista de América. En efecto rápidamente los españoles acosaron a los indios como si fueran infieles.
Terminada la Reconquista la intolerancia no dejó de crecer y la expulsión de los moriscos bajo el reinado de Felipe IV contribuyó a la ruina de la economía del país.
Una vez concluida la conquista española de gran parte del Nuevo Mundo (1570, aprox.), la metrópoli se abocó a la explotación sistemática y reglamentada de las riquezas que albergaban sus nuevos dominios. A partir de la primera mitad del siglo XVI, se configuró la estructura administrativa que tendría a su cargo el gobierno de ultramar. A la cabeza de las instituciones creadas con ese fin se situaron dos órganos con residencia en España: la Casa de Contratación y el Consejo de Indias.
Para controlar a los vasallos de la lejana América y asegurar el cumplimiento de las leyes e instrucciones emanadas de Madrid se designaron diversos funcionarios, leales a la monarquía europea.
Veremos a continuación las características de los principales organismos y su funcionamiento entre los siglos XVI y XVIII.
Casa de contratación
Mediante real cédula, el 20 de enero de 1503, se creó en Sevilla la Casa de Contratación, organismo rector del comercio peninsular con las Indias. Contó inicialmente con un tesorero, un factor y un escribano-contador para controlar el movimiento de personas y bienes hacia las nuevas tierras.
Según las ordenanzas dadas en Alcalá de Henares en 1503, el factor se encargaba de la negociación de los artículos provenientes de los territorios descubiertos y era una especie de gerente de la empresa comercial americana. El tesorero recibía "todas las cosas e mercaderías e mantenimientos e dineros e otras cualquier cosas que hubiere o vinieren a la dicha casa", mientras el contador-escribano debía reflejar en los libros "todas las cosas que el dicho tesorero recibiere y las que fueren a su cargo de cobrar... y asimismo todas las cosas que el dicho factor despachare e hiciere a la dicha negociación".
Entre otras misiones los funcionarios tendrían cuidado de que no faltasen las mercancías necesarias en las expediciones a Indias, concederían licencias para zarpar, nombrarían a los capitanes de las embarcaciones fijándoles sus obligaciones y recibirían las riquezas indianas como perlas, oro y plata.
A partir de ese momento todo el comercio de exportación e importación con América quedaría centralizado en Sevilla. Asimismo, la Casa de la Contratación fiscalizaría todas las embarcaciones con destino a las colonias o procedentes de ellas que, necesariamente, debían zarpar o rendir viaje en la capital Sevillana con el objeto de facilitar dicho control.
La elección de Sevilla como sede de la Casa de Contratación está relacionada con la designación del puerto de Guadalquivir como único punto para las mutuas transacciones entre la península y las Indias. Las favorables condiciones de la capital hispalense -centro neurálgico de la región andaluza-, su activa población donde pululaban hombres de negocios de distintas nacionalidades (genoveses muchos de ellos), la tradición marinera y mercantil proyectada en navegaciones por el Atlántico y las costas africanas, la seguridad de un puerto interior resguardado de posibles ataques de piratas berberiscos, entre otras razones, la convirtieron en el principal lazo de unión entre España y sus posesiones de ultramar.
CONSEJO DE INDIAS
Por real cédula del 14 de septiembre de 1519 se creó dentro del Consejo de Castilla una sección especial con el nombre de Consejo de Indias. El 1° de agosto de 1524 éste se organizó con carácter independiente y bajo la presidencia del cardenal Loaysa.
El Consejo no tuvo en sus primeros tiempos una residencia fija y generalmente seguía a la corte en sus desplazamientos. Cuando en 1561 el rey se radicó definitivamente en Madrid y se instaló en El Escorial, el Consejo lo hizo en el Alcázar Viejo y, más tarde, cuando se construyó el Palacio Real, éste pasó a residir en el Palacio de los Consejos.
El recién fundado organismo era la más alta autoridad legislativa y administrativa del imperio americano después del rey. Estaba dividido en tres departamentos; dos dedicados a materias de gobierno y uno de justicia. Los consejeros eran togados o bien de capa y espada, pero todos hombres distinguidos en el servicio de ultramar. El número de estos consejeros fue de cinco, con dos secretarios, un promotor fiscal, un relator, un oficial de cuentas y un portero.
El Consejo tenía funciones meramente consultivas. Los acuerdos adoptados sobre cualquier asunto, tras las respectivas deliberaciones, eran elevados al rey en un documento denominado consulta, en el margen del cual el soberano escribía su decisión final. Una vez conocida la voluntad real, se redactaba la disposición definitiva para su promulgación y ejecución.
El 25 de agosto de 1600, se estableció la Junta de Guerra de Indias, uno de los organismos más influyentes dentro del Consejo. La creación de ésta obedeció a la preocupación especial que requerían los negocios y materias de guerra. También, a semejanza del Consejo de Castilla, el de Indias tenía una Cámara, llamada de Indias, encargada de la distribución de mercedes y de proponer al rey los nombramientos en los oficios seculares y eclesiásticos (Real Patronato).
A comienzos del siglo XVII se conformaron, dentro del Consejo, cuatro secretarías, siendo las más importantes y duraderas las encargadas de los virreinatos de Nueva España y Perú.
La administración del Consejo de Indias progresivamente se fue tornando más lenta y burocrática. Además, durante el siglo XVII, la debilidad de los monarcas que entregaron el gobierno a funcionarios allegados a la corte (llamados Validos), influyó negativamente en la eficiencia del Consejo.
ATRIBUCIONES DE LA CASA DE CONTRATACION
La Casa de Contratación tuvo atribuciones políticas especialmente en el orden fiscal, jugó un papel importante en el ramo de la administración comercial y judicial y, además, se constituyó en un impulsor poderoso para el estudio de la geografía americana y de la ciencia náutica de la época. Para el cumplimiento de las citadas atribuciones se fueron agregando, a lo largo del siglo XVI, una serie de nuevas normas a las ya establecidas en 1503.
Entre 1510 y 1511 las funciones de este organismo adquirieron una mayor especificidad en cuanto a la organización de expediciones colonizadoras, revisión de las naves, vigilancia sobre las mercancías y supervisión de los bienes de personas fallecidas en América.
También se encargó a la Casa la inspección y orientación de los emigrantes al Nuevo Mundo, de modo que no pasasen a Indias "individuos indeseables" (judíos y moros, entre otros).
El cometido más conflictivo de la Casa de Contratación, en cuanto a sus competencias, fue la intervención en los temas judiciales, pues se confundía con las jurisdicciones otorgadas a las Audiencias americanas y al Consejo de Indias, creado en España en 1524. En 1539 se dictaron las ordenanzas que fijaron la injerencia de la Casa en materia judicial reservándole las causas civiles y las derivadas del tráfico comercial con las colonias.
Esta institución mantuvo también atribuciones hacendísticas a través de la cobranza y administración de determinados gravámenes sobre el tráfico marítimo. Por ejemplo, la avería fue un impuesto, vigente desde 1518, destinado a sufragar los gastos originados por el mantenimiento de buques de guerra en la ruta de Indias, para de esa manera proteger a los navíos mercantes que trasladaban las riquezas de América hacia la península.
ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE INDIAS
Las atribuciones del Consejo de Indias eran de una amplitud y de una variedad que comprendía todas las materias concernientes a gobierno, justicia, guerra y hacienda.
Las funciones de este organismo estaban resumidas en la ordenanza Nº2 de 1571, donde el rey establecía que "dicho Consejo tenga la jurisdicción suprema de todas nuestras Indias Occidentales, descubiertas y que se descubrieren, y de los negocios que de ella resultaren y dependieren".
En uso de sus facultades gubernativas, el Consejo proponía al monarca el nombramiento de los cargos de virreyes, presidentes de Audiencias, gobernadores, oidores, fiscales y, en general, todos los puestos significativos en América. Asimismo vigilaba el cumplimiento y la observancia de las normas dictadas desde la península. El Consejo podía proponer al rey la aprobación de nuevas disposiciones legales para Indias, así como la derogación o modificación de las existentes.
En el aspecto judicial, singularmente importante, esta entidad tenía jurisdicción civil y criminal en última instancia, pues entendía en las apelaciones contra las sentencias emitidas por las Audiencias americanas, la Casa de Contratación y los consulados de mercaderes de Indias.
En el terreno militar, el Consejo intervenía en todos los temas relacionados con la organización bélica y defensa de las colonias ultramarinas, expediciones de conquista y cualquier asunto relativo al plano castrense.
Hasta 1557 dispuso de competencia en las cuestiones de la hacienda indiana, fiscalizando las distintas cajas reales y disponiendo de los recursos generados por los nuevos territorios, recibidos a través de la Casa de Contratación.
Por último, cabe mencionar que la actuación del Consejo de Indias se caracterizó por un exceso de burocracia, una exasperante lentitud en la adopción de decisiones y muchas veces fue utilizado para satisfacer los intereses de sus propios consejeros.
EL TERRITORIO AMERICANO Y SUS PRINCIPALES INSTITUCIONES
1. EL VIRREINATO
El virreinato constituyó la máxima expresión territorial y político-administrativa que existió en la América española y estuvo destinado a garantizar el dominio y la autoridad de la monarquía peninsular sobre las tierras recientemente descubiertas.
El primer virreinato otorgado en América recayó en don Cristóbal Colón como parte de las concesiones que la Corona le hizo en las Capitulaciones de Santa Fe, antes de iniciar su primer viaje rumbo a las Indias. Sin embargo, el virreinato colombino fue de corta duración, extinguiéndose definitivamente en 1536. En cambio, se establecieron en 1535 y 1543, los dos grandes virreinatos de Nueva España y del Perú, unidades que subsistieron durante todo el período colonial.
El virreinato estuvo encabezado por la figura del virrey, representante personal y especie de alter ego ("el otro yo") del monarca en las Indias. En los primeros tiempos el nombramiento de virrey se hacía de por vida, luego dicho mandato se limitó a tres años y más tarde se extendió gradualmente hasta los cinco años.
El virrey, además, pertenecía a la nobleza española cercana al monarca y ejerció la autoridad suprema dentro de su jurisdicción indiana. Fue el jefe civil y militar dentro de su unidad administrativa, dependiendo de él también la justicia, el tesoro y los aspectos seculares del gobierno eclesiástico.
Así, el oficio de virrey incorporó a un nivel superior todas las funciones de los gobernadores: atribuciones de gobierno (siempre se le designó virrey e gobernador), militares (fueron invariablemente capitanes generales), hacendísticas (ordenadores del pago del erario, más tarde titulados superintendentes de la real hacienda) y judiciales (fueron presidentes de la Audiencia en la ciudad en que residían, con jurisdicción disciplinaria sobre los oidores, pero sin intervenir en pleitos y sentencias, por no ser siempre letrados).
Este funcionario igualmente estaba encargado de la conservación y aumento de las rentas reales y nombraba a la mayoría de los funcionarios coloniales menores, laicos y eclesiásticos. Entendía en primera instancia en todos los pleitos referentes a los indígenas. También reasignaba las encomiendas vacantes, práctica ésta que dio lugar a muchos celos y discordias.
Los virreinatos fueron: el de nueva España, del Perú, de nueva granada, del rió de la plata.
2. LA REAL AUDIENCIA: La Real Audiencia fue el más alto tribunal judicial de apelación en las Indias, pues contó con jurisdicción civil y criminal y una amplia competencia extendida incluso al ámbito eclesiástico. Esto último debido a una de las facultades que el Real Patronato otorgó a la corona.
La creación de las Audiencias indianas, tuvo como principal objetivo reafirmar la supremacía de la justicia del rey por sobre la de los gobernadores.
Sobre la Audiencia sólo estaba el Consejo de Indias, al que únicamente se podía recurrir en los casos de mayor categoría. Al mismo tiempo, este tribunal real asesoró a la autoridad política del territorio asignado a su jurisdicción y se constituyó en un organismo consultivo de vital importancia para los virreyes y gobernadores.
Las Audiencias americanas estaban organizadas, al modo del Consejo de Indias, como autoridades colegiadas. Se componían de letrados profesionales que, en principio, fueron cuatro oidores y un fiscal presididos por el virrey o gobernador de la zona. Con el transcurso del tiempo el número de estos funcionarios aumentó en los territorios más extensos. Cada año, rotativamente, un oidor debía realizar viajes de inspección y judiciales por las provincias que formaban parte de la jurisdicción de la Audiencia.
La primera Audiencia indiana fue establecida en Santo Domingo en 1511. A partir de 1527 y hasta 1563, la fundación de nuevas Audiencias en México, Panamá, Guatemala, Lima, Guadalajara, Santa Fe, Charcas, Quito y Chile, marcó el proceso de la colonización y del poder monárquico en América. Su rango aumentó al hacérselas depositarias del sello real, tal como acontecía en las cancillerías peninsulares.
3. LOS CABILDOS: El Cabildo fue un organismo representativo de la comunidad, que velaba por el buen funcionamiento de una ciudad y tenía jurisdicción sobre el territorio de la misma. El concejo o cabildo estaba compuesto por los alcaldes o jueces municipales y por los concejales o regidores. El número de los primeros oscilaba de uno, en las pequeñas poblaciones, a dos en las demás; el número de los segundos variaba según la importancia de las ciudades: en villas y pueblos solía haber de cuatro a seis; en las urbes destacadas ocho; en las capitales virreinales, doce o más.
Los alcaldes ordinarios ejercían su mandato por un año, al igual que los regidores, aunque hubo casos de ciudades con regidores perpetuos nombrados por el conquistador-fundador o por el propio monarca. Durante los siglos XVII y XVIII la Corona, por necesidades económicas, vendió estas plazas al mejor postor.
Además de los alcaldes y regidores, el Cabildo se compuso de una serie de funcionarios entre los cuales se pueden señalar al alférez real (heraldo y portaestandarte de la ciudad), el depositario general (de los bienes en litigio), el fiel ejecutor (inspector de pesas y medidas y de los precios en tiendas y mercados), el receptor de penas (recaudador de multas judiciales), el alguacil mayor (jefe de la policía municipal), el procurador general (representante de los vecinos ante el Cabildo) y un escribano (o secretario que levantaba acta).
Las funciones del Cabildo iban desde el buen gobierno de la ciudad, el control del presupuesto y de las rentas del municipio y el correcto abastecimiento de víveres, hasta la persecución de la delincuencia y la administración de la justicia local.
El Cabildo trabajaba a través de sesiones, algunas de las cuales eran públicas y otras privadas. En circunstancias especiales se efectuaban cabildos abiertos, donde participaban los vecinos más connotados de la ciudad. Sin embargo, la norma general fueron las sesiones privadas.
4. LAS GOBERNACIONES:
El avance de los conquistadores españoles a través del Nuevo Mundo y la voluntad de permanecer en él, obligó a la corona a dividir el territorio en unidades políticas administrativas que se denominaron gobernaciones. Estas generalmente fueron otorgadas al jefe de la hueste conquistadora por medio de las capitulaciones respectivas, y en general, confirmadas después por el rey como premio y a la vez como único medio de mantener cierto control sobre el desarrollo de la colonización. Al comienzo del período colonial este nombramiento tuvo un carácter hereditario.
Hubo muchos tipos de gobernaciones dependiendo de la naturaleza del territorio incorporado y del número y la actitud de la población nativa. Así, por ejemplo, existieron gobernaciones (Chile, Guatemala, norte de México) donde la permanente resistencia indígena convertía al gobernador a su vez en capitán general y a la gobernación en capitanía general.
El gobernador gozaba de atribuciones de gobierno y justicia, tenía autoridad para encomendar o repartir indígenas y tierras, poseía la jefatura militar y se beneficiaba de los productos de la región a su cargo.
5. LOS FUNCINARIOS LOCALES:
A medida que la colonización española se consolidaba, en cada gobernación se designaba una serie de funcionarios subalternos. Los más numerosos e importantes fueron los funcionarios locales, y entre ellos el corregidor, originariamente titular del gobierno de una ciudad y su término. Este cargo coincidió, en líneas generales, con el de alcalde mayor aparecido en algunas regiones indianas.
Para el gobierno de los pueblos de indios se instituyó un cargo de menor categoría: el corregidor de indios. Este fue creado para intensificar la "acción civilizadora" entre los indígenas, favorecer su evangelización y evitar los abusos que sobre ellos ejercían a menudo los encomenderos.
Además de los mencionados existieron otros funcionarios de menor importancia dentro de la burocracia administrativa. Sus atribuciones fueron casi siempre de carácter local y escapan, por tanto, al marco general que entrega el presente software.
Por último, hay que precisar que a lo largo del siglo XVI se perfiló una clara evolución de los oficios públicos: considerados al principio como mercedes y recompensas a los conquistadores, con el transcurso del tiempo los más significativos fueron entregados a una burocracia asalariada en la que letrados y nobles peninsulares tuvieron un gran papel. Ello convirtió a la administración de los territorios americanos en instrumento apto y eficaz para afirmar el centralismo monárquico por sobre los intereses de las aristocracias locales.
LA IGLESIA:
A lo largo de los siglos XVI y XVII la corona, gracias al Real Patronato, ejerció un poderoso control sobre la organización financiera, institucional y judicial de la Iglesia en América.
En el siglo XVIII estas prerrogativas del monarca aumentaron aún más en virtud de la aplicación de la doctrina regalista. Ésta concedía al rey de España el derecho a desempeñar la función de vicario general de Dios en la Iglesia americana, a expensas de la autoridad papal.
Mediante real cédula del 14 de julio de 1765 se dio carácter oficial al regalismo que implicó, asimismo, el traspaso al rey de todos los aspectos de la jurisdicción eclesiástica. Sólo la potestad de orden (facultades sacramentales adquiridas por los clérigos al ordenarse) no podía ser ejercida por el rey, por ser ésta de naturaleza sacerdotal. Así por ejemplo, mientras antes el rey nombraba a las dignidades eclesiásticas tras recibir una propuesta, ahora podía sustituirlas a su soberana voluntad.
En el marco de esta política hay que comprender la brusca expulsión de América de la Compañía de Jesús en 1767. Tal como señala acertadamente John Fisher, "lo que realmente se pretendía con la expulsión era eliminar el imponente obstáculo que constituían los jesuitas para el nuevo regalismo de Carlos III y sus ministros".
A esto debemos agregar otras razones, entre las cuales figuran el inmenso poder económico, materializado en la posesión de enormes haciendas, y el temor al influjo que sobre la masa indígena ejercían los jesuitas.
Encomienda americana, institución característica de la colonización española en América, que, jurídicamente, era un derecho otorgado por el monarca en favor de un súbdito español (encomendero) con el objeto de que éste percibiera los tributos o los trabajos que los súbditos indios debían pagar a la monarquía, y, a cambio, el encomendero debía cuidar del bienestar de los indígenas en lo espiritual y en lo terrenal, asegurando su mantenimiento y su protección, así como su adoctrinamiento cristiano.
Supuso una manera de recompensar a aquellos que se habían distinguido por sus servicios y de asegurar el establecimiento de una población española en las tierras recién descubiertas y conquistadas. La encomienda de indios procedía de una vieja institución medieval implantada por la necesidad de protección de los pobladores de la frontera peninsular en tiempos de la Reconquista. En América, esta institución debió adaptarse a una situación muy diferente y planteó problemas y controversias que no tuvo antes en España.
LA IMPLANTACIÓN DE LA ENCOMIENDA: El establecimiento legal de las encomiendas o de los repartimientos de indios surgió de una Real Provisión de 20 de diciembre de 1503, en la que se establecía la libertad de los indios, su obligación de convivir con los españoles y la de trabajar para ellos a cambio de salario y manutención, junto con la obligación de los encomenderos de educar a los naturales en la fe cristiana. Este documento, elaborado con el consejo de expertos letrados, juristas y teólogos, pretendía garantizar la mano de obra necesaria para explotar las minas y asegurar el asiento de una población castellana que afianzara la colonia recién descubierta. Mostraba, asimismo, la intención monárquica de legitimar sus decisiones y de que sus actuaciones fueran “conformes a derecho humano y divino”.
El sistema de la encomienda, implantado inicialmente en la isla de La Española, constituía una delegación del poder real en el encomendero para recoger el tributo y usar los servicios personales de los indios, pero la monarquía, que velaba por sus propios intereses, no hizo nunca concesión de este derecho a perpetuidad, excepto en México con Hernán Cortés. En la práctica, la encomienda fue el subterfugio legal que enmascaraba los abusos cometidos por los conquistadores con los indios. La tradición feudal, fuertemente implantada entre los conquistadores, y la distancia entre España y las nuevas tierras favorecían las aspiraciones señoriales de éstos y limitaban el cumplimiento de las Leyes de Indias. La deplorable situación a que estaban sometidos los indios provocó, ya en los primeros años, la denuncia de los religiosos dominicos.
LAS LEYES DE BURGOS: Pocos días antes de la Navidad de 1511, fray Antonio de Montesinos pronunció un sermón ante las autoridades de La Española que atacaba duramente el sistema de la encomienda y cuestionaba la legitimidad de la soberanía castellana sobre aquellas tierras. Su denuncia y la polémica que desató tuvieron amplio eco en España. Desde el verano de 1512, se reunió en Burgos una Junta de expertos para debatir y pronunciarse sobre el problema. El 27 de diciembre de 1512, se promulgaron las Reales Ordenanzas dadas para el buen regimiento y tratamiento de los indios, más conocidas como Leyes de Burgos, que constaban de 35 artículos, a los que se sumaron cuatro preceptos dictados el 28 de julio de 1513 en Valladolid. Esta legislación estableció disposiciones para regular y mejorar el régimen de las encomiendas y dio un gran protagonismo a la figura del visitador o encargado de vigilar el cumplimiento de las leyes, pero, en la práctica, los abusos continuaron y la población indígena de las Antillas siguió sufriendo un acentuado descenso demográfico.
LAS LEYES NUEVAS Y EL FINAL DE LA ENCOMIENDA: El Repartimiento General de 1514, también conocido como Repartimiento de Alburquerque, vino a agravar aún más la situación. Por las instrucciones de 4 de octubre de 1513, se dio poder a los repartidores Pedro Ibáñez de Ibarra y Rodrigo de Alburquerque para encomendar los indios en nombre del rey y conceder a los futuros beneficiarios del repartimiento el derecho a la encomienda por dos vidas, es decir, por la vida del encomendero y la de un heredero. Asimismo, dejaban al arbitrio de los repartidores el poder trasvasar población indígena de un poblado a otro, lo que provocó el cambio de trabajo y de dueño y el subsiguiente desarraigo de muchos indios.
La conquista del continente reafirmó la institución de la encomienda y sus beneficiarios constituyeron una especie de aristocracia militar que cobraba tributos en oro y servicios personales en la mina o en las construcciones de utilidad pública. La perseverante crítica de Bartolomé de Las Casas al sistema de la encomienda favoreció la reflexión en torno a las cuestiones indianas y sirvió, en buena medida, de argumento a la monarquía para limitar las ambiciones y actuaciones de los encomenderos. La promulgación de las Leyes Nuevas de 1542 suponía la abolición de la esclavitud y de la servidumbre personal de los indios, así como un duro golpe a la encomienda. Se prohibía el establecimiento de nuevas encomiendas y se reafirmaba su carácter vitalicio y no hereditario, por lo que, a la muerte del encomendero, los indios pasarían a depender directamente de la monarquía. Los titulares de encomiendas se sintieron arbitraria e injustamente privados de un derecho que consideraban legítimo, y protagonizaron una oleada de protestas generalizada y una rebelión abierta en el Perú que obligaron a revocar los artículos más rigurosos de las Leyes Nuevas. Los encomenderos siguieron pugnando para establecer su derecho a perpetuidad, pero lo máximo que consiguieron fue que la encomienda se concediera en 1629 por varias generaciones (tres en el virreinato del Perú y cinco en el de Nueva España). A partir de estas fechas, las condiciones sociales y económicas motivaron el inicio de un proceso de agonía del sistema de encomienda que culminó con su abolición en 1718.
RESGUARDOS
El objetivo formulado para esta consulta es exponer de manera abreviada cómo se dio acatamiento a la ley sobre el proceso de disolución de los resguardos, además de señalar los razonamientos sociales y económicos utilizados por las autoridades para ceder tierras.
Podemos decir que el objetivo planteado se logra, ya que la documentación estudiada muestra las leyes que tuvieron que ver con la disolución y posterior restitución de los resguardos.
Según el desarrollo del trabajo advertiremos el proceso de la disolución de los resguardos y la situación socioeconómica de éstos; para cumplir con este propósito se consultaron y estudiaron los documentos relacionados con el tema, y se examinaron documentos microfilmados de la biblioteca Luis Ángel Arango y de la Biblioteca Nacional, documentos que muestran de forma específica la disolución de los resguardos.
El trabajo está dividido en varios apartados. Así, en primer lugar se muestra el análisis hecho al documento que reconocía los resguardos según un decreto del 20 de mayo de 1820 en el que Simón Bolívar restaura el derechos de los indígenas sobre los Resguardos, en un segundo momento se detiene en las Leyes Sobre La Disolución De Los Resguardos de los Años 1821/1832/1834, y finalmente se muestra una ley que desarrolló una legislación especial para los indígenas y es la Ley 89 de 1890, y finalmente encontraremos unas conclusiones.
En la parte inicial se utilizó bibliografía histórica para entender el procedimiento reglamentario que se llevó a cabo para verificar las leyes; en general, los documentos consultados nos resaltaron la idea fija de las autoridades de la época de destruir los resguardos indígenas y la forma en que se acataron estas leyes.
ASPECTOS SOCIALES Y ECONÓMICOS DEL RESGUARDO EN COLOMBIA:
1820 - 1890
En un Decreto del 20 de mayo de 1820 Simón Bolívar restituye los Resguardos a los indígenas. Dicho decreto promulga que:
"Los resguardos de tierras asignadas a los indígenas por las leyes españolas, y que hasta ahora han poseído en común, o en porciones destinadas a sus familias solo para su cultivo se les repartirán en pleno dominio y propiedad luego que lo permitan las circunstancias"
Según lo antes dicho se podría deducir que estaba claro que desde un principio se quiso dividir los terrenos que tenían los indígenas, la Legislación exigía a la administración que examinara la extensión de los resguardos y buscara los medios necesarios para llevar a cabo el acatamiento de la ley; mientras se conseguía esto según lo expuesto por la ley los resguardos seguirían en manos de los indígenas, como sus normas y autoridad lo exigían.
Infortunadamente la labor del congreso de Cúcuta en 1821 dispuso la disolución de los mismos y en leyes posteriores de 1832 y 1834 se busca la liquidación y reducción de los Resguardos.
Es por ello que este trabajo desarrollará cómo se da el proceso de disolución y la posterior restitución de los resguardos; para esto debemos partir de la idea de que durante el largo progreso humano y de la sociedad se ha visto que la primitiva y más antigua forma de ejercer la propiedad es la del ejercicio sobre la tierra, lo que se convierte en dominio y poder sobre otros hombres con connotaciones sobre los diversos modos de producción. Observamos que Bolívar trata de romper con este paradigma disponiendo mediante un decreto promulgado el 20 de mayo de 1820 devolver el dominio de los Resguardos a los indígenas y al respecto le escribe a Santander:
"Los pobres indígenas se hallan en un estado de abatimiento verdaderamente lamentable. Yo pienso hacerles todo el bien posible; primero por el bien de la humanidad, y segundo porque tienen derecho a ello"
Acá podemos advertir la disposición a respetar la igualdad de los indígenas en la naciente república. Los Resguardos desde el comienzo se consideraron como una manera de salvaguardar al indígena, mas no como un derecho de propiedad legítima que había sido constituida sobre las tierras de América desde tiempos remotos; los Resguardos se originan al finalizar el período de la conquista; con la creación de esta institución se procuraba una relación de subordinación en la cual se corregían los abusos ejercidos por los conquistadores y se trataba de establecer una relación justa y equilibrada entre el indio y el colono, convirtiendo al primero en súbdito de la corona española.
Los Resguardos se organizaban administrativamente teniendo como cabeza al antiguo cacique que ahora se denominaba gobernador, seguido de los alcaldes, regidores, alguaciles y, en ocasiones, mayordomos, quienes tenían funciones específicas en la comunidad. Estos Resguardos estaban divididos en parcelas que generaban la producción necesaria para pagar los tributos.
Para otorgar las tierras se tenía en cuenta la visita de los funcionarios de la corona, el censo poblacional y los mecanismos sobre cómo se debería recaudar el tributo. Durante el siglo XVIII hubo una tendencia a la reducción de las tierras indígenas como política de desarrollo económico y político que para el siglo XIX buscó reducir los Resguardos cada vez más hasta llegar en un período a su disolución.
En el congreso de Cúcuta se llegó al consenso de adjudicar parcelas individuales a cada integrante de la comunidad; esta medida no tuvo éxito y quienes optaron por ella fueron los grupos de la clase dominante, que conocían claramente el proceso de disolución del resguardo.
La problemática se centra en la explicación del ordenamiento jurídico que cuestiona la legitimidad de los derechos de los indígenas sobre la posesión de las tierras entre los años 1820–1890, época en la que se presentó una débil legislación respecto a los Resguardos. En la Ley 89 de 1890 podemos dilucidar que fue una legislación que no tomó en serio a los indígenas a pesar de llegar a ser éstos cerca del 50% de los habitantes de la época, es decir, un millón de personas. Esta ley buscaba determinar la manera de gobernar a los indios; y en uno de sus apartados dice: "se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada", esto es el resultado de la interpretación hecha a través de la legislación sobre los indígenas desarrollada desde el gobierno.
Partiendo de lo antes mencionado vemos que el problema del indio en la República se convierte en la complicación de la conservación o desaparición del resguardo, pero la voluntad del indio no contaba, así pues el problema del Estado es:
"La destrucción legal o pacifica de los Resguardos indígenas y la liberación de una masa de indios trabajadores y por ende la formación de un proletariado rural en beneficio de los que tienen tierras y quieren más, de los que tienen cultivos y necesitan mano de obra"
Este deseo constante de la destrucción de los Resguardos hace que se decreten numerosas leyes, siendo la más trascendental la del 11 de octubre de 1821, seguida de las leyes emitidas el 6 de marzo de 1832 y la del 2 de julio de 1834.
LEYES SOBRE LA DISOLUCIÓN DE LOS RESGUARDOS. AÑOS 1821, 1832 y 1834
La Ley 11 de octubre de 1821, hablando de la repartición de los resguardos, dice:
"Artículo 1º: El Poder Ejecutivo dictará las providencias eficaces para que, a lo más dentro del término de un año, queden cumplidas las disposiciones de la ley 11 de Octubre de 1821"
En este transcurso los indígenas pierden la propiedad sobre el resguardo y las tierras retornaban al Estado o al clero y solo la ley se restringía a salvaguardar a los indios exponiendo un proceso de formación de un nuevo Estado nacional, teniendo como base la incorporación al concepto de ciudadano de todas las clases étnicas existentes. Igualmente se ordenó la repartición de los Resguardos dando a cada familia indígena lo que le correspondía según la extensión del resguardo, y el número de individuos que componía la familia.
Para cumplir con la disolución se crearon listas con todos los indígenas que tuvieron derechos a repartimiento, y además se hicieron informes sobre la extensión del resguardo y las dificultades y medios para su desarrollo.
Esta ley de 1821 facultó a los terratenientes para establecerse en las tierras de resguardo, pagando un arriendo, medida que ayudó en la práctica a la disolución de los Resguardos cuando los indígenas se oponían a ello.
La Ley fue decretada para integrar al indígena como ciudadano del nuevo aparato oficial disolviendo los Resguardos y en general finalizando con el sistema de degradación que venía del español hacia esta raza; formulaba en el fondo el interés de los hacendados, muchos de los cuales procedían del ejército, adquirían tierras pero no mano de obra para la explotación, por lo que era necesario fragmentar la organización de las comunidades desposeyéndolos de sus tierras paulatinamente.
La ley decretada el 6 de marzo de 1832 por la Convención del Estado de la Nueva Granada, cuyo presidente era José María Obando, ordenó el reparto de los Resguardos en el término de un año y fijó los medios para agilizar esta medida.
La ley estableció que la tierra de resguardo debía fraccionarse en doce partes iguales de las cuales se debían reservar 1 o 2 para la escuela parroquial, según el número de indígenas, otra para cubrir los gastos de medidas y repartos y el resto para repartir entre los indígenas en forma proporcional, atendiendo no solo a su extensión material, sino al mayor o menor número según la calidad y posición del terreno.
También esta ley dispuso que una vez repartidos los terrenos se impedía su venta durante los 10 años siguientes a la entrega, disposición que evitó la migración de los indígenas y benefició a los hacendados, que temían la pérdida de esta mano de obra segura y barata.
En la ley del 2 de junio de 1834 se anunció que los terrenos pertenecientes a los Resguardos y que estaban al servicio de la curia se inscribirían en el reparto, a no ser que se hubiese hecho escritura pública de la donación antes de la del 6 de marzo de 1832, a pesar que esta ley se prescribió con el objetivo de favorecer a los indígenas destruyendo los Resguardos que aun existían en algunas provincias y dándoles terrenos en forma individual, acciones que éstos no aceptaron y lucharon entorpeciendo todo el proceso y solicitando la cesación de las medidas sobre repartimientos.
LEY 89 DE 1890
La Ley 89 de 1890 compuesta por 6 títulos, 42 artículos en los cuales se desarrolla el proceso por el cual se reintegra la figura del resguardo, mediante protocolos que hacían que se realizara la distribución equitativa de las porciones del resguardo; en sus artículos dice entre otras cosas:
"Articulo 1º La legislación general de la Republica no regirá entre los salvajes, que vayan reduciéndose a la vida civilizada, por medio de misiones. En consecuencia el Gobierno, de acuerdo con la autoridad eclesiástica, determinará la manera como esas incipientes sociedades deban ser gobernadas."
Y más adelante afirma:
"Las comunidades de indígenas reducidas ya a la vida civil tampoco se regirán por las leyes generales de la República, en asuntos de resguardo. En tal virtud se gobernarán por las disposiciones consignadas en esta ley"
Estos artículos atañen a la manera en que serán gobernados los indígenas a medida que pasan a ser ciudadanos civilizados, mediante formalidades que hacían que se efectuara la distribución ecuánime de las fracciones del resguardo.
Hasta esta Ley hubo una legislación especial para los indígenas, desde la promulgación de la ley se reinicia el proceso de división de los resguardos sin mayor dificultad, ya que en este procedimiento se aplica la reglamentación común relacionada con la partición de cualquier terreno particular no dividido, aunque presentaba un inconveniente que podría llegar a ser insuperable y es que a los indígenas se les trataba como menores de edad, y según las disposiciones de la época los menores de edad necesitaban un tutor para manejar sus propiedades. Teniendo en cuenta la idea de que los indígenas son menores de edad, tanto padres como hijos necesitarían un tutor, que tendría necesariamente que no ser indígena, por lo que no podía ser un individuo perteneciente al Cabildo, ni pertenecer a la tribu, ya que esto no le permitía acceder a la ciudadanía.
Según esta ley, para hacer entrega de las parcelas se tenían en cuenta a los poseedores u ocupantes al momento de la adjudicación, e igualmente se les prohibía a los adjudicatarios la venta de los terrenos antes de 10 años.
Las disposiciones establecidas en la Ley 89 de 1890 se dictaron en guarda de los intereses de los indígenas, pero al asumirlos como menores de edad, se los toma como menores bajo la idea de protegerlos pero a la vez se les da la autonomía ciudadana que es asumida después de treinta años, aunque la legislación nacional impone la mayoría de edad a los veintiún años, la prescripción se logra según el artículo 2317 del Código Civil de 1873, pero como además de ser menores son beneficiarios mientras estén terrenos no divididos, y como esa integridad puede durar hasta cincuenta años, se puede deducir que no hay prescripción alguna, ya que, de existir, las tierras volverían a sus legitimo dueños.
A partir de esta ley resurge el resguardo, generando aportes que permiten proteger al indígena aunque la idea de la Ley no era la de mantener como menores de edad a los indígenas sino el de permitirles mantener sus tierras, luego de más de 69 años de usufructo por parte de los hacendados.
CONCLUSIONES
Los aspectos económicos que se tuvieron en cuenta para sancionar las leyes que respectan a los resguardos durante el siglo XVIII, en especial los que tiene que ver con la disolución de éstos, se basaron en los cambios republicanos de carácter liberal que planteaban una política de libertad comercial e individualista. Por lo que la forma de vida colectiva del resguardo limitaba esa libertad y las comunidades eran tomadas como trabas coloniales, que estorbaban al progreso del país.
Además para el progreso de esta nueva economía se requería mano de obra, y por lo tanto liberar esa masa indígena que trabajaba solo para la comunidad.
También esta noción individualista se fundaba en la accesibilidad de modificar la estructura de la tenencia de la tierra acrecentando el número de propietarios en tierras de manos muertas, entre los que se circunscribían los resguardos. Y es así como para romper esta estructura social y económica, se instituye mediante la ley de 1832 el ensanche de las poblaciones urbanas, rematando las mejores tierras de resguardo a terceros.
Los criterios sociales estaban basados en la igualdad de todos los grupos étnicos, por lo que al indígena se le igualó con los demás ciudadanos, quitándole el tributo, pero se le hizo contribuyente. Ahora era ciudadano, pero sus cargas tributarias continuaron y su situación empeoró, por lo que tuvo que ocuparse como peón y luego, cuando la ley se lo permitió, vender sus tierras.
De esta forma una ley que promulgaba el favorecimiento del indígena, acabó con lo único que les quedaba, sus tierras comunales.
Finalmente hasta la Ley 89 de 1890 hubo una legislación especial para los indígenas, en la que la división de los resguardos se realizaba sin mayor dificultad, procedimiento al que se le aplicaba la reglamentación común hasta la promulgación de la ley.
BIBLIOGRAFIA
http://es.wikipedia.org/wiki/historia_de_/campa%c3%b1as_militares_romanos
http://es.wikipedia.org/wiki/visisgodos
http://es.wikipedia.org/wiki/fuero
Fernando Fournier Acuña
EL ORIGEN DEL DERECHO
Sebastian Bermudez
Andres F. Duque
Daniel Rendon
Sergio Torres
1. Los albores del derecho.
El hombre primitivo se desarrollo en tres campos: cuerpo, inteligencia y organización social. De las primeras dos facetas conservamos pruebas "tangibles" en su mayoría de cómo se desarrollaron, sin embargo de la tercera sólo puede hacerse un análisis de modo indirecto, realizándolo por medio de analogías, observando lo que sucede en los modernos grupos primitivos y entre animales evolucionados.
Los primeros aspectos jurídicos de la vida primitiva son los referentes a las costumbres relacionadas con la convivencia sexual y ligadas a ella con la jerarquía dentro del grupo de los que conviven sedentariamente o que forman parte del mismo grupo nómada. Ya que los homínidos comienzan su existencia con un prolongado período de ayuda y protección, esto crea una relación "social" entre la madre y los hijos, surge así alrededor de la madre un grupo social jerarquizado.
Al carecer el hombre de ciclos de actividad sexual, como los demás animales, y vivir con un constante deseo, se hizo necesaria la presencia continua de la mujer junto al hombre, esto conjuntado al problema expuesto en el párrafo anterior pudo ser el origen de una verdadera "familia".
"Que en ella haya existido afecto entre padre e hijos, comparable al que suele existir entre los hijos y la madre, es poco verosímil: el amor paternal parece ser un agregado bastante tardío a la convivencia humana."
Es seguro que el hombre del paleolítico haya conocido el sistema exogámico para los matrimonios de grupo o para sus otras formas de convivencia sexual, este sistema va siempre combinado con ciertos tabúes y con el totemismo.
"Así el derecho de familia, la jerarquización dentro del grupo y el derecho penal (totemismo) se desarrollan juntos en íntima relación con la magia y las religiones primitivas."
La transición hacia la agricultura, esto es, hacia el sedentarismo, obliga al hombre primitivo a formar comunidades en las que la ayuda mutua permite vencer la resistencia de la naturaleza es así como surgen las ideas jurídicas de propiedad y posesión. Al paso del tiempo las comunidades primitivas se convierten en países, y de las luchas de los diversos países surgen esclavos y amos, esto es: la estratificación social, al mismo tiempo que el "derecho internacional".
Las antiguas aldeas, ahora grandes ciudades se ven obligadas a diversificar su producción para competir en un mundo primitivamente capitalista, lo que permite una división del trabajo y por tanto propicia el surgimiento del comercio, y es aquí al fin donde encontramos los primeros documentos jurídicos, escritos en alfabeto cuneiforme que tratan sobre dichas actividades lucrativas.
Pero tal vez, lo que realmente marca a la historia del Derecho, es el momento es que se busca mantener un documento de forma permanente, grabándolo en materiales que resistan con facilidad el paso de los años.
Es tal vez el código de Hamurabi el más famoso de los que se conoce en la actualidad, sin ser el primero, ya que los sumerios han dejado huella profunda, aunque escasa, de su sistema de derecho.
Este código que "después de una pomposa introducción mística, llena de autoalabanzas..." contiene 280 preceptos de los cuales 60 no se entienden en lo absoluto, nos hace encontrar algunos conceptos sobre deudas, delitos (ley del talión), matrimonio, divorcio, patria potestad, derecho sucesorio y contratos de comisión, de prestación de servicio y arrendamiento.
Parecería maravilloso el legado jurídico de este documento, sin embargo, al compararlo con los pocos documentos de este tipo que se poseen de los sumerios sólo nos demuestra que es un código mal sistematizado que marca un retroceso en el ejercicio del Derecho, ya que los sumerios manejaban ya en sus textos la reparación del daño, elemento que desaparece en el código de Hamurabi.
Y de aquí en adelante podríamos adentrarnos en múltiples comentarios sobre los sistemas legales que imperaron en el mundo antiguo, podríamos analizar al derecho egipcio, cuya cúspide jurídica era la cúspide administrativa o al derecho hitita que se maneja por normas aisladas o tal vez al derecho hebreo, fantástico por la simbiosis que se produce entre su religión y su Ley.
O ¿por qué no? Revisar el derecho de los olmecas, teocrático y donde la mujer no gozaba de ningún status, o el derecho maya que jugaba a la cuerda floja entre el perdón del ofendido o la ley del talión, o el rarísimo derecho chichimeca, de triunviratos y residencias matrilocales, o el derecho azteca, que se alimentó de la sabiduría tolteca y donde la posesión de la tierra, las clases sociales, y por supuesto la familia, estaban perfectamente regulados. Sino, finalmente hundirnos en el derecho español híbrido de derecho romano y derecho canónico que se deformo en México porque tuvo que adaptarse a las costumbres del país.
Escuela Racionalista del Derecho
El Racionalismo es toda postura o actitud filosófica que exagera el papel de la razón con detrimento de la experiencia, esta usa el método deductivo. El racionalismo desconfía del conocimiento sensorial, es decir, si hay oportunidades en las que nuestros sentidos nos engañan, pudiera ser muy bien que nos engañaran siempre, es por ello que existe un error lógico en esta teoría, ya que únicamente la sola razón puede producir un verdadero conocimiento, debido a que este debe ser universal y necesario, lo cual nunca es posible en el conocimiento empírico.
El racionalismo jurídico aplica al Derecho dicha manera de pensar, es por eso que la conciencia del Derecho resulta formada desde adentro, es decir, de la razón, espontaneidad o inspiración del sujeto sin prestar atención a las condiciones sociales, económicas y políticas que existen en una sociedad
determinada. Entre las cuales del racionalismo están:
Escuela Racionalista del Derecho Natural
La Escuela Racionalista se denomina también escuela clásica del Derecho Natural, pero es impropio llamarla así, ya que la palabra clásica se refiere en su mayoría de veces a la antigüedad greco - romana, mientras que la escuela racionalista se inicia hasta el siglo XVII y desarrolla un Derecho
Natural muy diferente al de la antigüedad greco - romana.
En los siglos XVII y XVIII se dice que la humanidad ha llegado al máximo de cultura y civilización, es por ello que se piensa con ingenuo optimismo que la razón humana, la diosa de la razón, es capaz de resolver los problemas del mundo y llevar a los pueblos una época de felicidad. Esta escuela cree
obtener un sistema de Derecho que posee las siguientes características:
a)Es rígido, ya que esta fundado en una naturaleza inmutable y es común a todos los hombres.
b)Es insensible al paso del tiempo e indiferente al desarrollo de las culturas y las diferencias geográficas.
c) es ideal, hasta el punto de que se tendrán que ajustar las legislaciones particulares de todos los tiempos y naciones.
d) Es perfecto, porque ha sido elaborado por la razón abstracta, es decir, no puede haber otro mejor.
El fundador de la escuela racionalista es Hugo Grocio (1583 - 1645), este dice que el Derecho Natural debería ser inmutable e igualmente valido para todos los pueblos, y que subsistiría aun cuando no hubiese Dios, o aun cuando Dios no se ocupara de las cosas humanas, pues se fundaría en la
noción inmutable del hombre.
Esta escuela parte del error, en el que considera al hombre en estado de naturaleza puro, dicho estado es una abstracción de la razón muy lejana de la realidad, ya que el hombre en si no existe, sino el hombre de tal tiempo, cultura o raza, tampoco existe el hombre esencialmente bueno o malo, ya que
este desfallece, se inclina unas veces al bien y otras al mal. Se exagera demasiado lógicamente el método deductivo, y sus conclusiones en muchas ocasiones están separadas de la realidad social de los pueblos, resultan inaplicables y son de gran odio por su dogmatismo inflexible.
Escuela histórica del Derecho
Corriente doctrinal surgida en el Alemania durante el s.XIX, que afirma que el origen del Derecho ha de situarse en base a la evolución histórica de un determinado pueblo, cuyo espíritu se manifestaba originariamente en forma de costumbres y tradiciones.
Surge como oposición al movimiento codificador, que pretendía unificar y sistematizar los cuerpos normativos. Tal corriente había sufrido una proyección aún mayor a raíz de la codificación francesa, con el posterior trasplante del Código Civil francés a países y regiones de tradición jurídica distinta.
Entre sus partidarios más notables, figuraron juristas tales como Savigny, Puchta, Jakob y Wilhelm Grimm, Eichhorn, Niebuhr y Windscheid, cuyos trabajos fueron desarrollados a partir de la escuela pandectística, que se dedicaba al análisis del Derecho romano. La escuela histórica terminaría por establecer una "jurisprudencia de conceptos" (Begriffsjurisprudenz en alemán), a la que se opondría otro gran jurista de la época, Rudolf von Ihering, quien defendía una vuelta a la realidad social en su denominada jurisprudencia de intereses.
Savigny afirmaría que no era sensato aplicar un mismo cuerpo para toda Alemania, pues la tradición jurídica nacional era demasiado endeble como para ser compatible con tal pretensión. Precisamente por ello, el jurista priorizaba la investigación sobre los orígenes del Derecho alemán, y más concretamente, la recuperación del Derecho antiguo. Sostenía también que la única forma correcta de proceder era mediante una ciencia jurídica orgánica y progresiva que consiga aglutinar a toda la nación, y no un sistema artificial que traería la unidad para sólo una mitad de Alemania, dejando a la otra mitad muchísimo más separada que antes.
Por otro lado, cabe destacar que el sustrato para que surgiera la escuela histórica se dio en los círculos intelectuales y academícos de la universidad de Marburgo, en torno a la figura de Savigny, quien influiría decisivamente en Eichhorn y Jakob Grimm, este último, alumno suyo entre 1802 y 1803. Aquí ya comenzarían a asentarse conceptos que irían más allá del mundo del Derecho, de manera que los principios de genética cultural, de evolución guiada por el Volksgeist, de creación orgánica, de normativización mínima y demás, darían el salto desde el mundo jurídico al mundo
Escuela Contractualista del Derecho
El contractualismo (término derivado de la palabra contrato) es una corriente de la filosofía política y del derecho que se originó en el siglo XVII. No es una doctrina política única o uniforme, sino un conjunto de ideas con un nexo común, si bien extremadamente adaptable a diferentes contextos, lo que explica su vitalidad y su capacidad para ir evolucionando y redefiniéndose hasta la actualidad. Como teoría política es posiblemente una de las más influyentes de los últimos trescientos años, configurando, en mayor o menor grado, la estructura actual de los distintos estados y naciones. No debe confundirse el contractualismo con la democracia, pues no todas las teorías contractualistas, como veremos, defienden modelos políticos democráticos. Tampoco debe confundirse contractualismo con nacionalismo, pues, siendo ambos movimientos políticos nucleares y casi simultáneos de los estados modernos, expresan concepciones distintas.
El contractualismo examina la naturaleza, el origen y la justificación del poder político. En su versión clásica es una ficción según la cual el poder político es producto de un pacto (o contrato) que, adoptado a partir de un estado de naturaleza inicial, funda un estado de sociedad ordenado y regulado por ese mismo pacto. El contractualismo contemporáneo, como veremos más adelante, se interesa fundamentalmente por los principios lógicos e ideológicos que fundamentan el contrato político, es decir, por los procedimientos de decisión y las condiciones en que tiene lugar el pacto.
Contractualismo clásico: estructura básica
La estructura básica del contractualismo fue establecida por el filósofo inglés Thomas Hobbes. En realidad el objetivo de este pensador era justificar ideológicamente la monarquía absoluta, pero al hacerlo propuso el armazón teórico que provocaría su derrumbe. Impresionado por los desórdenes de la revolución inglesa de 1688 redactó su principal obra, El Leviatán, que es una explicación sobre el origen del estado. Si bien El leviatán es una obra compleja, su tesis central es bastante simple y se articula en tres momentos:
Estado de naturaleza. Hobbes intenta imaginar cómo sería la vida de los seres humanos antes de la aparición de la sociedad. Apelando a una concepción pesimista del ser humano, que según Hobbes es un ser dominado por sus pasiones, establece que el estado de naturaleza se caracteriza por la precariedad y la violencia, pues no existiendo ley ni autoridad nada es justo ni injusto, y todos tienen derecho a todo. Ya que los seres humanos son aproximadamente iguales en fuerza y maldad ninguno prevalece sobre otro, generándose lo que el llamaba “bellun omniun contra omnes” (una guerra civil permanente), en la que la vida es breve e insoportable. Hobbes lo resume con la expresión latina “homo homini lupus” (el hombre es un lobo para el hombre).
Pacto. Siendo los seres humanos inteligentes, además de malvados, en un determinado momento deciden acogerse a un pacto entre ellos. Ese pacto consiste en la cesión de todo el poder del individuo a un soberano (o corporación), que habrá de mantener el orden y la paz. Es importante señalar que el pacto firmado es irrevocable, es decir, no puede romperse, pues al haberse entregado todo el poder, se entrega también la capacidad de romperlo. Y puesto que tal pacto en nada cambia la naturaleza de los firmantes, que siguen siendo egoístas, el soberano elegido habrá de gobernar, si fuera necesario, mediante el terror y la violencia para mantener el inseguro orden social.
Estado de sociedad. Una vez firmado el pacto, se instaura la sociedad (para Hobbes, equivalente al Estado). Se sustituye así el derecho (a todo) por la ley (entendida como límite), y se instituye un régimen de terror que, en realidad, se corresponde con el modelo de monarquía absoluta.
Escuela Teocratica Del Derecho
La palabra Teocracia tiene su significado etimológico del griego: Theo, que significa "Dios" y Cracy, que significa "fuerza". En la actualidad se conoce como la forma de gobierno en la que Dios, por medio de sacerdotes o profetas, es el soberano, aquí todo acto social y civil se hace religioso.
Existen regímenes cercanos a la teocracia, sin llegar a serlo, como el confesionalismo o Estado confesional, también llamado en algunos casos Teocracia laica, en dicho sistema el gobernante no es a la vez el sumo sacerdote de la religión dominante, como si sucede en la teocracia, sino que se trata de un gobierno simplemente partidario de una religión determinada. No podremos tratar a profundidad este sistema de gobierno por ser casi tan extenso como el tema de la teocracia, tema de interés para esta investigación, pero no podíamos entrar de lleno en el tema principal de este trabajo sin hacer la observación acerca del confesionalismo.
Características De Los Estados Teocraticos
En los Estados Teocráticos ven a la religión como un sistema completo de vida, se interesan mas por el bienestar espiritual de las los gobernados que por el bienestar físico y material de los mismos. Dirigen en materias financieras y económicas de acuerdo a los principios y enfoques distintivos de cada religión.
Los Estado Teocráticos interpretan a Dios como creador del ser humano, omnipotente y perfecto, de tal forma que las leyes y regulaciones que se encuentran en las sagradas escrituras son igualmente perfectas por ser de su inspiración. El hombre es considerado, sin discernimiento cierto y sus aptitudes son limitadas para descubrir las leyes naturales de la vida, además, el hombre no se considera sincero y objetivo en su conducta con las leyes.
En los Estados Religiosos le ley esta íntimamente vinculada con el pensamiento individual, por lo tanto la actuación de los individuos está regulada no solamente por los organismo de coacción, sino también por la sociedad en su conjunto, de allí derivan las posiciones fundamentalistas de este tipo de sociedades.
La Teocracia Actual
En la actualidad existen pocas naciones que mantienen la Teocracia como sistema político de gobierno, el régimen teocrático más representativo actualmente es el Vaticano, el cual es una monarquía absoluta de carácter electivo. Irán ha extendido su influencia por todo el mundo Islámico, es un régimen de partido único y tiene en el Corán su fuente legal por excelencia. La teocracia islámica más rigurosa, recientemente derrocada, fue el régimen de los Talibanes de Afganistán. En el Tibet persiste una teocracia desde hace mas de 500 años.
Casos a parte son; Israel, más que un régimen teocrático es un régimen confesional aunque dominado por los integristas judíos, también se dice que es una teocracia laica ya que la religión está indisolublemente ligada a la existencia del Estado de Israel. Irlanda, es un país oficialmente católico y el Reino Unido es anglicano.
HISTORIA DEL DERECHO PÚBLICO
PRESENTADO POR:
JULIANA BETANCURT AYALA
DEYANITH ALEJANDRA IBARRA SAAVEDRA
ALEJANDRA SALOMON ZAPATA
DANIELA ZAMORA LONDOÑO
ANTECEDENTES DEL DERECHO PÚBLICO EN COLOMBIA
En todas las colonias hispano-americanas del derecho era embrollado y confuso, era más un derecho de indias que un derecho español, si en esta época no existía un derecho constitucional, mucho menos uno público.
La primera organización constitucional fu obra de la revolución, el primer principio programado fue de la AUTONOMIA NEO-GRANADINA, pero como el derecho era negado por la metrópoli, estas colonias, solo podía ser obtenido mediante la revolución o la fuerza.
La secuestración política, literaria y comercial a la que estaba sujeto el NUEVO REINO DE GRANADA, no permitía que los hombres pensadores, apenas educados en derecho civil y en derecho canónico, tuvieran una idea de lo que podía ser la política aplicada a unas comarcas de tan escasas civilización, supeditadas a un gobierno que tenían su fuente en la absoluta noción del derecho histórico y divido de los reyes.
Pronto surgieron sentimientos de patriotismo y sintieron la necesidad de nutrirse con pensamientos de justicia y progreso y formar una conciencia capaz de impulsarlos a luchar, influenciados principalmente por las lecturas que provenían del exterior.
Tres grandes espectáculos ofrecía el mundo exterior:
• Independencia republicana y federativa
• Revolución democrática
• Resistencia patriótica.
Produciendo una profunda impresión en los patriotas, además esas ideas fueron el fundamento de la revolución y de las instituciones políticas con que estas fue caracterizada.
Muchas fueron las circunstancias que se dieron para determinar que los pueblos americanos no saldrían del estancamiento irremediable en que estaban viviendo, mientras no lograsen tener gobierno propio y comunicarse libremente con el mundo civilizado.
Los españoles se vieron obligados a crear el gobierno de regencia donde invitaban a las colonias a participar en cierta medida del gobierno imperial, mediante el nombramiento y envió de diputados americanos a las cortes metropolitanas. Estos fueron los actos precursores de lo que después habría de componer nuestro derecho constitucional.
Después de la independencia de las colonias americanas, los individuos pudieron tener una visión más amplia del mundo, creando su propio estado y tomando ideologías y modelos de otros estados del mundo, esto conlleva al surgimiento de nuevas sociedades por parte de los individuos los cuales se hacen exigibles al estado, naciendo obligaciones por parte de esta para los individuos.
JUSTICIA
En la historia del pensamiento la palabra justicia ha sido usada en dos acepciones de diferente alcance y extensión, incluso por los mismos autores: por una parte la palabra justicia se ha usado y se usa para designar el criterio ideal, o por lo menos el principal criterio ideal del derecho, en suma, la idea básica sobre la cual debe inspirarse el derecho. Más por otra parte, justicia ha sido empleada también para denotar la virtud universal comprensiva de todas las demás virtudes. Así, por ejemplo, en este sentido lato, para Platón la justicia es la virtud fundamental de la cual se derivan todas las demás virtudes, pues constituye el principio armónico ordenador de estas, el principio que determina el campo de acción de cada una de las demás virtudes: de la prudencia y sabiduría para el intelecto; de la fortaleza o valor para la voluntad, y de la templaza para los apetitos y tendencias. También Aristóteles quien elabora muy concienzudamente la teoría de la justicia en sentido estricto como pauta para el derecho, usa asi mismo la palabra justicia como la expresión de la virtud total o perfecta, de la cual dice que consiste en una medida de la proporcionalidad de los actos, la cual representa el medio equidistante entre el exceso y el defecto.
Bajo este vocablo pensamos desde luego una idea perteneciente al campo de la ética, pero no la comprende en toda su amplitud ni la agota en toda su profundidad. “Cuando hoy hablamos de lo justo y de lo injusto dice Emil Brunner, pensamos en algo mucho mas limitado que cuando simplemente distinguimos entre lo bueno y lo malo. Pensamos en una idea que debe inspirar el derecho positivo que debe regir los ordenamientos mundanales o terrenos. Pensamos en la justicia terrena que debe regir las relaciones interhumanas externas, y que quiere dar a cada cual “lo suyo”, y no nos referimos a la justicia de la fé cristiana, la cual es una justicia mejor, la cual no resiste al mal, no retribuye necesariamente y según la cual, quien recibe una bofetada en la mejilla presenta la otra mejilla.
HISTORIA DEL DERECHO PÚBLICO.
EL poder público como se lo llamaba anteriormente, surge inicialmente en el derecho romano, pero desaparece casi por completo durante el período feudal y reaparece en la época moderna.
Este poder público pasa por tres etapas:
1. El imperium en el derecho romano: aparece en un principio la teoría jurídica del poder político, donde el pueblo es el titular de ese poder, pero puede delegarlo en un hombre, se transmite al príncipe, y el emperador concentra todos los poderes de la república.
La autoridad imperial tiene como fundamento dos poderes:
a. El imperio proconsular: lo recibe por parte del senado o ejército.
b. El poder tribunicio: nacido de las instituciones plebeyas, lo recibe del pueblo
Al emperador se le reconoce el imperium como derecho de mando inherente a su cualidad. No como delegación del pueblo sino como propio. A la ves el emperador hace la ley por su voluntad ya que es titular de un derecho de poder, el de imponer a los demás su voluntad.
Durante el período feudal debido a la caída del imperio Romano de Occidente, esa noción de imperium se oscurece, y la sociedad tiende a organizarse según un régimen contractual; por convenciones que les otorgaban derechos y deberes recíprocos unas clases se subordinaban a otras, y otras se coordinan.
El señor feudal es un contratante que pide la realización de servicios prometidos a cambio de los que el prometió. En vez de imperium se usa la palabra concordia, pero de todas maneras el imperium no desaparece del todo.
2. La soberanía real en la monarquía: EL concepto de soberanía se adopto a finales del S. XVI. En el S. XVII y XVIII se empieza a retomar el imperium en beneficio del rey de Francia, basados en el deber y el poder de este, de asegurar a todos la paz por la justicia y basados también en los recuerdos Romanos y de las instituciones Feudales.
La soberanía real consistía en el derecho de mandar, del cual es titular el rey; derecho que tiene las mismas características del derecho de propiedad, es decir el rey es titular del todo de sus derechos patrimoniales.
3. La soberanía nacional: Vino después de la soberanía real, presentaba las mismas características de la anterior: indivisible, imprescriptible e inalienable. El cambio sustancial se dio en sustituir la palabra “rey” por “nación”, pero también será una persona con derechos, y titular del derecho de soberanía.
Hasta el S. XX, el derecho público tuvo como fundamento la soberanía.
La Nación es una persona titular del derecho subjetivo de poder público, poder de mando o soberanía. El Estado en la nación organizada; es por tanto titular de la soberanía; y el DERECHO PÚBLICO es el derecho del Estado.
Debido a lo anterior es necesario referirnos generalmente al término ESTADO:
El Estado surge como respuesta a necesidades de organización política
Conceptos:
a. Es la Nación jurídica y políticamente organizada.
b. El estado es una organización política que detenta la soberanía en función de agente.
Es una entidad independiente frente a los otros estados del mundo, su poder esta autolimitado por el derecho, puede extender su voluntad sobre todo el territorio nacional, tiene la facultad de ser obedecido por todos.
c. Es una forma de vida social históricamente diferenciada y es una estructura política que cuenta con elementos constitutivos
d. El Estado moderno surge de la concentración de los instrumentos de mando militares, burocráticos y económicos, en una unidad de acción política en contra de la arbitrariedad.
El poder estatal constituye un “imperium jurídico” y legítimo para ejercer en forma eficaz mediante la coactividad, las acciones, y los cometidos que le fueron conferidos por la constitución, la cual constituye su límite.
Por último es importante decir, que la Nación no es el Estado, se diferencian entre sí por las distintas variantes del poder. La Nación no lo tiene y, en consecuencia no puede ejercerlo. Carece de juridicidad, organización política, coactividad (podrá ser de carácter moral, pero no jurídica).
Ahora, si es posible dar una definición concreta de lo que es el derecho público, después de diferenciar los términos directamente relacionados con la noción.
Desde el momento que una norma de derecho protege un interés individual, esa protección constituye ya un interés colectivo.
DERECHO PÚBLICO: CONJUNTO DE PRECEPTOS JURÍDICOS DESTINADOS A LA TUTELA O DEFENSA DEL SER HUMANO Y AL CUMPLIMIENTO DE LOS INTERESES GENERALES DE LA COMUNIDAD.
HISTORIA DEL DERECHO - HISTORIA DEL DERECHO PÚBLICO
EL SERVICIO PÚBLICO
El Servicio Público sustituye el concepto de Soberanía, como fundamento del Derecho Público, pues desde el momento en que se hizo la distinción entre gobernantes y gobernados, la noción de Servicio Público nació en el espíritu de los hombres.
En efecto, desde ese momento se ha comprendido que ciertas obligaciones se imponen a los gobernantes para con los gobernados. Tal es esencialmente la noción de Servicio Público.
Se toma necesario en este punto hacer precisión sobre las nuevas concepciones que se desarrollan actualmente alrededor del Servicio Público. Se llega pues a la conclusión en la conciencia moderna de que no se cuenta ya con la noción simple de Soberanía como expresión de la mayoría del cuerpo electoral y que no se puede ver en ella el principio fundamental del Derecho Público, el cual consiste en dar a la Soberanía, fuera y por encima de las personas que la ejercen en cualquier momento, un sujeto o titular ideal y permanente que personifica a la Nación entera; esta persona es el Estado, que se confunde de este modo con la Soberanía, siendo esta su calidad esencial.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL SERVICIO PÚBLICO
Para llegar a una conclusión es necesario precisar lo que son los gobernantes, que son aquellos que ejercen el poder de coacción; cual es el fundamento de la obligación que se les impone, no se trata de una obligación de moral, sino de una de orden jurídico susceptible de recibir una sanción positivamente organizada. En todos los tiempos han advertido las masas que los que ejercen el poder no podían imponer legítimamente la obediencia sino cuando prestaban ciertos servicios y en la medida que los prestaban.
Por otra parte, si es cierto que el poder de los gobernantes tiene causas muy diversas, materiales, económicas, morales y religiosas, parece igualmente contestable que este poder gobernante no puede mantenerse de una manera duradera, sino merced a la creencia, por parte de los gobernados, de que los que ejercen el poder les prestan servicios; no importando que esta creencia sea o no conforme a la realidad, y que la actividad de los gobernantes resulte realmente provechosa para los gobernados, o que por lo menos les parezca así a causa de su ignorancia y de sus supersticiones. He ahí un elemento capital de la fuerza política y del Derecho Público.
Por otro lado, se debe tener en cuenta que el grupo social es el dato primario: la diferencia entre gobernantes y gobernados se produce espontáneamente, y el poder de aquellos se impone a estos de un modo tanto mas duradero cuanto mas crean que les es útil.
LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO SE CONVIERTE EN NOCIÓN FUNDAMENTAL DEL DERECHO PÚBLICO MODERNO
El Derecho Público no es ya un conjunto de reglas aplicables a una persona soberana, es decir, investida del Derecho Subjetivo de mandar, sino que al contemplar el concepto moderno del Derecho Público este se convierte en un conjunto de reglas que determinan la organización de los servicios públicos y aseguran su funcionamiento regular e ininterrumpido.
Se dice pues, que de la relación de soberano a súbdito y del Derecho Subjetivo de poder, no queda nada. Pero si una regla fundamental, de la cual se derivan todas las demás: la regla que impone a los gobernantes la obligación de organizar los servicios públicos, de fiscalizar su funcionamiento y de evitar toda interrupción.
La anterior proposición es aplicable hasta para la ley misma. En el Sistema Imperialista, la Ley es la manifestación por excelencia de la Soberanía; es esencialmente un mandato formulado por el soberano que se impone a los súbditos. La ley o alguna de sus disposiciones pueden ser la fórmula de una Regla de Derecho, producto del medio social. Pero la gran masa de las leyes se dictan en realidad con el fin de organizar los servicios públicos y de asegurar su funcionamiento, la ley es así, ante todo, “la Ley de un Servicio Público”.
Elementos esenciales de un servicio público:
1. Carácter objetivo de los servicios públicos
2. Ley de los servicios públicos
3. Carácter común de todos los actos administrativos
Recursos que garantizan a los particulares el funcionamiento regular de los servicios públicos, servicios concedidos
Se parte de la siguiente pregunta: ¿tienen los particulares algún recurso para obligar a obrar a los gobernantes? Aparece una institución jurídica nueva que obtuvo el nombre de “RESPONSABILIDAD DEL ESTADO”. Es este el gran hecho del Derecho Público Moderno. La abstención del Estado compromete su responsabilidad para con los particulares perjudicados.
Cuando un servicio público ha sido creado y organizado, debe funcionar conforme a su ley. Si se produce un acto de administración contrario a esa ley, todo particular se halla protegido por una acción para hacer anular tal acto. Es este un recurso de orden objetivo. Lo cual quiere decir que el particular no pide, no puede pedir que el Estado sea condenado a asegurarle el funcionamiento regular del servicio. Pide únicamente que se le anule el acto administrativo ilegal. Ninguna relación de Derecho existe entre el Estado y el administrado, obligando al Estado respeto al administrado; pero una ley, es decir, una disposición de orden general regula el servicio, y si el Estado viola, el administrado puede actuar.
ASAMBLEA
Definición:
Reunión de personas con el objeto de tratar algún asunto y de opinar o decidir acerca de él.
Desde el punto de vista institucional sólo se da ese nombre:
a. al conjunto de individuos convocados legalmente
b. o reunidos por espontánea determinación
c. para tratar un asunto que interesa a todos ellos
d. y que requiere una manifestación de opinión o de voluntad
Historia:
1. Poemas Homéricos (Literatura)
• Los poemas homéricos contienen el relato de asambleas en que los jefes de los pueblos griegos que lucharon contra Troya discutían y decidían las cuestiones militares y aún las de carácter personal que les afectaba.
• En esos mismos poemas homéricos los dioses se reúnen en Asamblea o Concilio, en donde puede acontecer también que la autoridad y el poder se sobreponen a la razón.
• Ejemplo: en el pueblo persa se reúnen en Asamblea o Congreso para crear el gobierno adoptando la forma monárquica y designando el rey.
• “En la deliberación se dijeron cosas y pareceres que no serán creíbles a los griegos, pero que no por esto dejaron de decirse”, la deliberación toca toda clase de opiniones.
• Las fábulas de esa época, interesan como visión del origen del Estado, con anticipación a las teorías contractuales de la Soberanía, evolucionadas desde Tomás de Aquino hasta Juan Jacobo Rousseau, cuya idea del contrato social no es totalmente ajena a estos relatos. La idea de una Soberanía Popular y de un Poder Constituyente emanado de ella subyace en todas las opiniones políticas de los escritores griegos y romanos, que son las únicas de la antigüedad llegadas hasta nosotros. Es evidente la influencia que ejerce en ellos una lejana tradición clásica ( de Atenas y Roma)
• El desarrollo político o evolución del Clan, hasta la Ciudad- Estado, no anula del todo una cierta voluntad colectiva del pueblo reunido en asamblea, al cual se atribuye y reconoce la Soberanía y el Poder Constituyente que de ella emana
2. Ciudades Griegas
• En las Ciudades Griegas de la antigüedad, toda legislación aún la más antigua, supone la presencia del pueblo reunido en asamblea.
• La Asamblea del pueblo Espartano o Apella, es soberana pero carece de iniciativa (tanto legislativa como ejecutiva) y su soberanía sólo se pone en movimiento cuando uno de los dos reyes, o el senado, le proponen leyes a dictar o resoluciones a adoptar.
• El pueblo reunido en Apella lo forman los espartanos propiamente dichos, a quienes está reservado el ejercicio de la ciudadanía.
• La Asamblea del pueblo Ateniense o Ecclesia, titular de la Soberanía, desempeña una función política mucho más completa que la apella espartana.
• A la Ecclesia pertenece la iniciativa y también la decisión definitiva de todo acto de gobierno, pero sus funciones están reglamentadas constitucionalmente; el ejercicio de la Soberanía se halla reglamentado y, por consiguiente, limitado.
• En Atenas, el conjunto de requisitos y formalidades exigidos para la sanción de una ley en la Ecclesia, y la prohibición de reformar las leyes mediante decretos dictados por la misma Ecclesia anticipa la fijación de un Orden Jurídico estable.
• Los poderes ordinarios se hallan sometidos al Poder Constituyente, y este principio adquiere un valor especial cuando el poder ordinario es nada menos que el pueblo reunido en Asamblea..
• Eso es el anticipo de una jerarquización institucional y el reconocimiento de un poder constituyente distinto al legislativo ordinario.
• Atenas se presenta en la historia política de la humanidad como una verdadera maravilla de perfección técnica en el difícil y complicado mecanismo democrático, en el que se advierte la más delicada y sutil percepción de los problemas del constitucionalismo.
• El régimen jurídico de Atenas reposaba en la existencia de un orden constitucional creado por voluntad popular mediante leyes y susceptible de ser reformado también por medio de leyes, para lo cual existía un procedimiento, de tal manera riguroso y prudente, que excluía toda precipitación y la imposición de efímeros caprichos.
• Sólo un día en el año, en la primera reunión de la Ecclesia, era permitido presentar proyectos de ley; se les controlaba por cuerpos especiales y hasta cierto punto técnico. Se debatía la abrogación de la ley anterior y, en caso favorable, la adopción del nuevo proyecto.
• Todavía después de dictada, la ley podía ser atacada en la persona de su autor durante el transcurso de un año, y esta acción denominada GRAPHÉ PARANOMÓN; podía invalidar la ley dictada por contraria a los intereses de la colectividad y al espíritu de sus instituciones fundamentales. Algo así como un anticipo de la demanda directa por inconstitucionalidad.
• El legislador a escrito a la cabeza del juramento de los jueces: “Decidiré con arreglo a las leyes”. Pensaba que el culto de las leyes es la salvaguardia del poder popular.
• “No os dejéis arrebatar por nadie el Derecho de Castigar”.
3. Roma
• Los asuntos muy graves eran sometidos a la aprobación del pueblo. Durante la Monarquía, el Rey convocaba a los ciudadanos, que no se reunían en una sola asamblea, sino en varios cuerpos, llamados Curias (Asamblea por curias o asamblea curiada).
• Luego, bajo la República, los ciudadanos eran convocados por un cónsul y se reunían por Centurias o Compañías Militares.
• Los plebeyos que se reunían en asamblea por convocación de los tribunos, obtuvieron que las resoluciones de la plebe o “plebiscita”, se convirtieran en Asambleas por Tribus, a las cuales concurrían todos los ciudadanos, y cuyas decisiones tuvieron fuerza de ley.
• A todas estas asambleas romanas se les llamó COMICIOS (COMITIA), tenían a su cargo la designación de los funcionarios elegidos.
• La Asamblea o Comicio por curias tenía por base la organización familiar de origen clánico (gens), formada por todos los descendientes varones de un antepasado común y sus respectivas familias consanguíneas. Las mujeres pasaban por matrimonio a formar parte de la gens (gentes) del marido.
• Las curias convocadas por el rey siempre tuvieron carácter religioso, aunque ejercía funciones políticas.
• Los Comicios por Centurias, era la reunión del ejército, que actuaba como pueblo, reunido en compañías militares. Cuando se reunían eran preguntados sus miembros, uno por uno, sobre el asunto que se iba a resolver; se hacía el recuento de votos por cada centuria, y la mayoría de votos de las centurias era la que decidía votando según el orden que les correspondía, de acuerdo con una jerarquización basada en la fortuna de sus componentes; el voto de los más ricos era el que decidía.
HISTORIA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
INTRODUCCION
El derecho administrativo no es el derecho exclusivo del poder ejecutivo como algunos tratadistas pretenden entenderlo. No es tampoco derecho formal dirigido exclusivamente al estudio de la administración publica, entendida como un simple fenómeno orgánico. El moderno derecho administrativo va mucho mas allá de los clásicos criterios doctrinales y acepta la conjugación de los elementos funcionales y finalisticos que permiten amplificar notoriamente el ámbito de acción de de la administración publica.
DEFINICIONES DE ADMINISTRACION PUBLICA
Principalmente como las funciones administrativas ejercidas por cualquier otro órgano o poder del Estado o por los particulares como forma de participación en la gestión administrativa. Como consecuencia, aborda irremediablemente las múltiples relaciones que se puedan suscitar con los asociados, los ciudadanos y la comunidad en general en ejercicio de las funciones administrativas.
En el derecho colombiano, el concepto de administración publica como objeto del derecho administrativo, es amplio y recoge gran parte de los órganos y actividades estatales.
En este sentido, seria el derecho de los siguientes órganos y sus respectivas funciones, finalidades, servidores y relaciones propias de su trafico jurídico: sector nacional de la administración publica: presidencia vicepresidencia, ministerios, superintendencias departamentos administrativos y órganos asesores y consultores de los anteriores.
SECTOR DESCENTRALIZADO NACIONAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
Descentralización por servicios; establecimientos públicos, superintendencias, unidades administrativas especiales fondos rotatorios y cualquier otro órgano con personería jurídica que tenga funciones administrativas; empresas industriales y comerciales del estado, sociedades de economía mixta entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado
SECTOR DESCENTRALIZADO TERRITORIAL
Estos los son los departamentos, los municipios, distritos, territorios indígenas, provincias y regiones.
Otras formas de organización territorial los son asociaciones de municipios, áreas metropolitanas, corporaciones autónomas
También se encuentran las administraciones independientes es decir todos aquellos órganos con naturaleza jurídica especial que cumplan funciones administrativas: banco de la republica (la banca central), etc..
El derecho administrativo tiene por objeto el estudio y regulación de las finalidades, servidores y relaciones propias del trafico jurídico de los órganos de control del Estado: contralorías, procuraduría, defensorias del pueblo, veedurías etc.
Los órganos electorales son: consejo nacional electoral, registraduria nacional del Estado civil.
Constituyen objeto del derecho administrativo las funciones administrativas ejercidas por órganos y sujetos de los poderes legislativo y judicial tales como: cámara de representantes, el senado de la republica, el consejo superior de la judicatura y demás funciones administrativas que cualquier órgano, corporación o sujeto publico o privado tengan atribuida o ejercite.
ADMINISTRACION PUBLICA EN COLOMBIA
Nuestro derecho administrativo tiene su objeto en todos los órganos del estado en algunos con mayor intensidad que en otros porque no se limita a un criterio orgánico sino que se conjuga armónicamente los demás criterios doctrinales de manera significativa e importante. Esta situación que el derecho colombiano parece una constante innovadora del derecho administrativo universal.
Garrido Falla propone una adición sustancial a su definición de derecho administrativo, incorporando la posibilidad de que otros órganos del estado, diferentes a los propios del poder ejecutivo generen objeto para el derecho administrativo, de esta forma el profesor Garrido Falla, tipifica la siguiente definición de derecho administrativo, “el derecho administrativo es aquella parte del derecho publico que regula la organización y funcionamiento del poder ejecutivo y sus relaciones con los administrados, así como la función administrativa de los diversos poderes y órganos constitucionales del estado”
HISTORIA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
ETAPA DE FORMACION:Puede afirmarse que la filosofía política y la concepción del Estado que se impusieron con la Revolución Francesa, de 1789, constituye la fuente mas próxima al derecho administrativo. En este sentido podemos decir que el concepto de Estado de Derecho, que constituyo uno de los principios rectores de esa revolución fue, a su vez, el punto de partida de esa rama del derecho.
el Estado de derecho a pesar de ser la fuente del derecho administrativo, no implica necesariamente la existencia de esa rama del derecho, pues pueden existir en países en los cuales en verdad se reconoce esa existencia de la rama del derecho como en la comunidad internacional.
A si partiendo de la idea básica de un solo régimen para la administración como los particulares o de un régimen directo para cada uno de los sujetos, los países con los cuales se aplican un sistema Monista y los que aplican un sistema Dualista con las dificultades que resultan por una parte, de que esta clasificación esta mas realmente basada en la existencia o no de una jurisdicción única que en la existencia de un régimen especial de fondo.
Etapa de consolidación del derecho administrativo: a partir del reconocimiento de la necesidad de un régimen jurídico para regular los asuntos propios de la administración del Estado fue consolidándose progresivamente de manera especial por la labor jurisprudencial del concejo de Estado Frances.
fue como así esa labor jurisprudencial fue creando principios propios para la regulación de la actividad administrativa, que progresivamente fueron dando lugar a la aparición de normas y reglas que fueron creando un cuerpo sistemático que permitió que la idea original se consolidara y diera lugar a una verdaderamente a las demás ramas tradicionales.
Historia en España el tratadista español Eduardo García afirma que el nacimiento del derecho administrativo es originado en la revolución francesa.
La primera doctrina española que se encuentra en la obra de Dou y Bassols. También el profesor Luciano Perejo Alfonso, el cual afirma que el derecho administrativo este no surge como consecuencia inevitable de los valores que consagra dicho Estado revolucionario es decir no es fruto de la revolución y sus consecuencias políticas, si no como resultado de la mezcla, síntesis de esos valores y de los heredados del régimen anterior caducado.
En ese sentido el derecho administrativo no puede fecharse sin mas en el año 1789 si no que ha de remontarse a los siglos XVII Y XVIII en que se desarrolla el formidable aparato administrativo del formidable aparato administrativo del absolutismo vocado a actividades de policía de carácter no judicial y el ambicioso intento de sistematizar toda su actuación conforme a reglas y principios generales establecidos con vistas precisamente al interés publico, al bienestar general.
En todo caso como afirma García de Enterria el derecho administrativo español se perfila como una creación de una jurisdicción especial en 1845 conformada por consejos provinciales con jurisdicción delegada o sea con poderes de decisión propios y en consejo real con jurisdicción retenida es decir con simple facultad de propuesta que el gobierno podía acoger o no.
Después de diversas reformas sobre la conformación de la jurisdicción, que unas veces se consideraba integrada por el poder judicial mientras que en otra como institución administrativa.
Por otra parte desde el punto de vista sustancial el derecho administrativo español se fue consolidando de acuerdo con sus propias necesidades y características, cuyas reglas y principios consolidan en la actualidad una rama del derecho claramente identificada y autónoma, tanto en la vida practica como en la teórica.
Colombia: aquí podrían citarse como antecedentes remotos las instrucciones y principios aplicables ala época colonial española que son comunes ala generalidad de la América Hispánica los antecedentes próximos a esta rama del derecho se encuentran en los siglos XIX y solo después de la independencia puede reconocerse en el siglo XX hasta que en 1914 dio inicio a una presencia definitiva en la vida institucional de Colombia y de una actividad interrumpida
Ya no solamente como órgano asesor del ejecutivo función que ha conservado, si no como el máximo tribunal de una jurisdicción administrativa especializada que fue constituyendo un derecho especial para la administración publica tomando como base los principios básicos del derecho administrativo francés con algunas adaptaciones y aporte que las circunstancias nacionales han producido.
En relación a dichos aportes pueden destacarse entre otros, la pertenencia de los jueces de la administración de la rama judicial del poder publico con total autonomía de las ramas del poder como el ejecutivo; el carácter fundamental legislado del derecho administrativo; el fortalecimiento creciente de las funciones judiciales de la jurisdicción administrativa y cierto debilitamiento de la función consultiva y asesora; la participación de los órganos de la jurisdicción en funciones de colaboración al legislador etc.
Italia para la doctrina italiana como para como para alessi solo existe derecho administrativo en la medida que exista un conjunto sistemático de normas que regulen la actividad de la administración y sean obligatorias para todas las instancias de ella; de tal forma que se conviertan en una garantía para los administrados
la doctrina italiana es generalizada al afirmar que el fundador del derecho administrativo es Gian Domenico Romagnosi quien escribió el primer estudio general sobre la materia principi fondamentali di diritto amministrativo , 1814.
En lo que tiene que ver ala exposición de orígenes del derecho administrativo en ese país según alessi la formación del derecho administrativo italiano es referida ala evolución normativa de la administración publica constituyendo derechos e intereses para los administrados que puedan ser lesionados por el ejercicio de la citada función.
El derecho administrativo nace con la formación del reino para el efecto señala el Estado italiano se formo por la anexión de otras regiones italianas al reino de Piamonte de tal forma que los orígenes del derecho administrativo se encuentran en el ordenamiento sardo- piamontes el cual surgió lentamente con los aporte del derecho administrativo francés de la época napoleónica y posnapoleonica aun después de la restauración
integrantes
DIEGO FERNANDO MARTINEZ
EMERSON RIOS YELA
LUIS FERNANDO CAGUASANGO
En 1948 las Naciones Unidas consideraron por primera vez la posibilidad de establecer una corte internacional, permanente para enjuiciar el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y la agresión
las personas acusadas de genocidio o actos relacionados, serán juzgadas por un tribunal del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las partes que hayan reconocido su jurisdicción.
la Asamblea General decidió convocar a una Conferencia de Plenipotenciarios para el establecimiento de una Corte Penal Internacional. En Roma, Italia, del 15 de junio al 17 julio de 1998, para finalizar y adoptar una convención en el establecimiento de una corte penal internacional.
El "Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional", fue adoptado el 17 de julio de 1998 por 120 votos a favor, 7 en contra y 21 abstenciones, para ser abierto inmediatamente a firma.
El Estatuto de Roma entró en vigor el 1 de julio de 2002, de acuerdo a su artículo 126.
hola cabrones Sin una corte penal internacional que trate la responsabilidad individual en los actos de genocidio y las violaciones graves de derechos humanos, estos delitos quedan a menudo impunes. En los últimos 50 años, ha habido muchos casos de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra en los que ningún individuo ha sido castigado. En Camboya, Mozambique, Liberia, El Salvador, Argelia, la región de los Grandes Lagos de Africa y otros países.
La Corte Penal Internacional también puede actuar cuando las instituciones nacionales de justicia son involuntarias o incapaces de actuar. Además puede prevenir la comisión de crímenes de lesa humanidad deteniendo a delincuentes de guerra futuros.
El Estatuto de la Corte no ha sido firmado ni ratificado, entre otros países, por Estados Unidos, Rusia, China, India, Israel, Chile, Cuba e Iraq, lo que denota la política de evitar someter a organismos supranacionales este tipo de casos
La Corte está formada por la Presidencia, la División de Prejuicio, la Oficina del Fiscal y el Registro. Cuenta con 18 jueces, elegidos por la Asamblea de Estados partes por un período de 9 años. No puede haber dos jueces de la misma nacionalidad. Ellos se encargan de elegir al Presidente, mientras que el Fiscal es elegido por votación secreta por la Asamblea de Estados partes. La Corte tiene su sede en La Haya pero puede reunirse en otros lugares La Corte Penal Internacional se encuentra formada por cuatro órganos principales
La presidencia
Las Cámaras
La Oficina del Fiscal
La Secretaría
[1]
Funcionamiento
La Corte funciona como un organismo autónomo de cualquier otro poder o estado. Sin embargo, esto no obsta a que en el cumplimiento de su deber, cuente con la colaboración de los poderes públicos de cada país.
Crímenes
Los crímenes que puede conocer la Corte se encuentran limitados a los señalados en el artículo 5 del Estatuto de Roma, que son:
• El genocidio (art. 6);
• Los crímenes de lesa humanidad (art. 7);
• Los crímenes de guerra (art. 8); y
• El delito de agresión (no definido).
Principios aplicables
El funcionamiento de la Corte se rige por una serie de normas y principios que lo transforman en un tribunal especial, sólo para conocer casos realmente particulares. Los principios aplicables son:
• Complementariedad: la Corte funciona solo cuando un país no juzga o no puede juzgar los hechos de competencia del tribunal;
• Nullum crime sine lege: el crimen debe estar definido al momento de la comisión y que sea competencia de la Corte;
• Nulla poena sine lege: un condenado por la Corte sólo puede ser penado como ordena el Estatuto;
• Irretroactividad ratione personae: nadie puede ser perseguido por la Corte por hechos o delitos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia;
• Responsabilidad penal individual: no serán objeto de la pretensión punitiva las personas jurídicas, salvo como hecho agravante por asociación ilícita;
• La Corte no es competente para juzgar a quienes eran menores de 18 años en el momento de comisión del presunto crimen;
• Improcedencia de cargo oficial: todos son iguales ante la Corte, aunque el acusado sea, por ejemplo, jefe de Estado;
• Responsabilidad por el cargo;
• Imprescriptibilidad; y
• Responsabilidad por cumplimiento de cargo: no es eximente de responsabilidad penal.
Investigación y enjuiciamiento
La investigación de los hechos que fueran constitutivos de delitos se puede iniciar por tres formas (art. 13):
• Por remisión de un Estado Parte a la Corte de una situación particular;
• Por solicitud del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (donde se aplica el veto invertido); y
• De oficio por el Fiscal de la Corte.
Una vez que el Fiscal maneje estos antecedentes, puede o archivarlos o presentar una acusación que es revisada por la Cámara de Asuntos Preliminares, que revisa los antecedentes hechos valer por el Fiscal. Si es procedente se acoge la acusación que pasa a ser conocida por la Cámara de Primera Instancia, donde se realiza el juicio. Una vez absuelto o condenado, tanto el Fiscal como el condenado en su caso, pueden apelar o casar ante la Cámara de Apelaciones.
Penas y cumplimiento
Las penas que puede establecer la sentencia puede ser de prisión por hasta un plazo no mayor de 30 años, o (por la gravedad de los crímenes) cadena perpetua, además de una multa y el comiso de las especies que sean de propiedad del condenado (art. 77).
El cumplimiento de la pena se puede llevar a cabo en el país sede de la Corte (Holanda) o en otro de acuerdo con los convenios que se puedan establecer entre la Corte y otros países
[2] [3]
Obtenido de "http://hdp.wiki-site.com/index.php/Portada"
GRUPO: historia del derecho penal
INTEGRANTES: julian arias
enrique garcia
david maya
alvaro
PUBLICADO POR GILBERTO
HISTORIA DEL DERECHO
DERECHO MINERO EN COLOMBIA
Profesor. Dr. HENRRIQUE QUINTERO
Abogado
GILBERTO BETANCOURTH FRANCO
CÓDIGO NRO. 510610030
Tercer semestre
UNIVERSIDAD DE CALDAS
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
PROGRAMA DE DERECHO
Manizales, FEBRERO DEL 2008
OBJETIVO:
El presente trabajo, contiene el material utilizado para la exposición que se dio al personal del grupo de tercer semestre de derecho de la universidad de caldas, solicitado por el dr. HENRRIQUE QUINTERO.
Dicha exposición fue evaluada y controlada por el docente en mención, quien hizo los ajustes requeridos en el momento de lo expuesto.
Se contó con la atención acuciosa de todos nuestros compañeros, integrantes del grupo, quienes tuvieron la oportunidad de hacer preguntas y consultar dudas respecto al tema expuesto, así como hacer las críticas que al respecto pudieran surgir, para el enrrequisimiento del conocimiento.
Mina:
Es todo yacimiento, depósito, formación o criadero de minerales o de materias fósiles, útiles o aprovechables industrialmente, que se encuentre en el suelo o en el subsuelo, en cualquier estado físico.
Intervención del Estado en la Industria Minera.
A pesar del concepto económico que inspira la organización de la sociedad de los países de occidente y sus vinculados, la intervención estatal de las industrias fundamentales como la minera, se acentúa día a día. Pero esta intervención tiene modalidades que se deben definir.
La palabra intervencionismo califica, según el uso corriente, toda una serie de fenómenos o de sistemas: economía dirigida, intervenida u organizada, capitalismo reglamentado o planificado, neo-capitalismo, neo-mercantilismo, reformismo social, estatismo, corporativismo, etc.
El hecho no discutido es el de la intervención de todos los gobernantes, en una u otra forma, en la organización y desarrollo de las actividades industriales. Lo que importa es puntualizar los propósitos y finalidades de esa intervención, o sea definir las diferentes clases de intervencionismo estatal:
a) Intervencionismo político. Se presenta cuando el poder del Estado priva sobre cualquier otra consideración y utiliza en su servicio la organización económica social, aunque ésta tenga que apartarse de los principios clásicos del mínimo esfuerzo y del rendimiento máximo.
b) Intervencionismo conservador. Surge cuando el poder público pretende asegurar a la plutocracia contra la pérdida de sus privilegios o la disminución de su alto y excepcional nivel de vida.
c) Intervencionismo reformista. Existe cuando el poder público procura extender los beneficios del progreso social al asalariado manual e intelectual y al campesino, como clase creadora de riqueza.
Tratándose de la industria minera, la intervención del Estado tiene por tanto una de las tres características anteriores, sin olvidar que el liberalismo económico "por la influencia pareja que otorga a la capacidad, a la coyuntura y al azar, puede abocar a su expresión opuesta: al monopolio de hecho y, en ocasiones, al monopolio de derecho, con carácter económico o ajeno a esta modalidad; el intervencionismo se esfuerza entonces por corregir estas consecuencias extremas del liberalismo, protegiendo a los débiles contra los fuertes". Que es la realidad pretérita y presente, especialmente en cuanto se relaciona con la industria del petróleo en sus tres ramas, extracción, refinación y transporte, y sus sustitutos, como el carbón y el gas.
Los monopolios mineros favorecen exclusivamente el patrimonio del inversionista particular y orienta la explotación de las minas en tal sentido, sin tener en cuenta las altas conveniencias nacionales. Por lo mismo el avance de las demás industrias, y principalmente de las que se relacionan con los servicios públicos, es lento y a veces imposible. En cambio, en países de orientación económica diferente, el progreso de la industria minera, y de las que de ésta dependen, es notable.
Luego, la intervención estatal en estas actividades, empresas públicas y privadas, debe cumplir estos fines:
a) Racionalizar su producción, distribución y consumo.
b) Dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho como elemento creador de esa riqueza.
c) Usar sistemas de explotación que garanticen un mejor aprovechamiento de los minerales.
d) Hacer una equitativa distribución de los productos extraídos, principalmente del hierro, del carbón mineral, del gas, del petróleo y sus derivados.
e) Adoptar un sistema de remuneración del trabajo que guarde relación con !a calidad y rendimiento de la actividad laboral, con el medio y necesidades sociales del trabajador.
f) Fijar precios justos y remuneradores que permitan el avance firme de toda la actividad industrial y en especial la vinculada a la prestación de otros servicios públicos.
El artículo 32 de la Constitución Política de Colombia estatuye: "Se garantizan la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, pero la dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados, para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral.
"Intervendrá también el Estado, por mandato de la ley, para dar pleno empleo a los recursos humanos y naturales, dentro de una política de ingresos y salarios, conforme a la cual el desarrollo económico tenga como objetivo principal la justicia social y el mejoramiento armónico e integrado de la comunidad, y de las clases proletarias en particular".
Derecho de Minas y Derecho Público.
El derecho de minas, o con mayor propiedad el régimen jurídico del subsuelo, se halla ubicado en el campo del derecho llamado público por oposición al privado. Si se trata, como está demostrado, de la regulación de un verdadero servicio público, en cuya prestación intervienen las entidades públicas y los particulares, mal puede pensarse que tan importante finalidad
* En desarrollo de estas propuestas, hoy es realidad la explotación del carbón y del níquel, a través de las empresas "Carbo col" y "Cerro Matoso".
se obtenga mediante la aplicación única de los principios de derecho civil. Ni aún concibiendo la propiedad minera como igual a la propiedad territorial privada, ya que ello no eliminaría el permanente conflicto entre el interés individual y el interés colectivo, el cual a la postre tendría que desatarse mediante la aplicación de los principios del derecho público.
Desde hace lustros LUDWIG SPIEGEL dijo: "La teoría parece no haberse dado cuenta de que aún es posible otra concepción del derecho, a la que, en defecto de otra expresión mejor, designaremos con los términos de concepción administrativa del derecho".
Dentro de la organización legal colombiana, los actos que dan derecho a la explotación y aprovechamiento de los yacimientos minerales, son actos administrativos, es decir, emanados de los agentes o funcionarios de la administración pública. Tales son: el aporte, la concesión, el permiso y la asociación en un principio.
Igualmente, esta ubicación del derecho de minas influye en la adopción del sistema de estudio. El anterior o exegético no puede continuar en vigencia. El parco comentario a cada uno de los artículos de un código bien puede ser labor de escoliadores, pero no de juristas. La hora actual demanda esfuerzos de mayor alcance y de incuestionable trascendencia que logren estructurar un conjunto armónico de normas directrices que le permitan al Estado explotar la riqueza mineral en beneficio del progreso general de la colectividad, progreso que debe traducirse en un alto nivel de vida material e intelectual. Hasta ahora, esa explotación únicamente ha favorecido, en la época colonial, a la corona española; en la moderna, al capital extraño.
El Derecho de Minas Español.
Para llegar a conclusiones ciertas de todo lo relacionado con el dominio o propiedad minera en los países de Hispanoamérica, es indispensable un estudio, así sea breve, de las leyes que rigieron las épocas de la conquista y la colonia, según la consabida y no modificada división. En lo que respecta a Colombia bastaría partir del decreto expedido por el Libertador en Quito, el 24 de octubre de 1 829, decreto que fue ratificado como ley de la Nueva Granada, pasando a ser la 10, parte 4a, tratado V de la Recopilación Granadina. Pero como quiera que en el artículo 38 de tal decreto se haga expresa y obligatoria referencia a la legislación española, se debe acometer ese estudio.
El Art. 1S del Decreto del Libertador dice:
"Conforme a las leyes, las minas de cualquier clase corresponden a la República, cuyo gobierno las concede en propiedad y posesión, a los ciudadanos que las pidan, bajo las condiciones expresadas en las leyes y ordenanzas de minas, y con las demás que contienen este decreto".
Equivocada Doctrina de la Corte Suprema de Justicia.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 23 de octubre de 1940, dijo:
"Por tanto, los baldíos ocupados por títulos de adquisición corridos solamente entre particulares siguieron perteneciendo a la república, y con ellos el subsuelo correspondiente, porque en la legislación española dominaba el principio tradicional de derecho romano de que qui dominus soli, dominus estcoelietinfernorum. De ahí que cuando el monarca español concedía mercedes, composiciones, o vendía tierras realengas de sus colonias de Indias, el subsuelo también era implícitamente enajenado, salvo los mineros de oro, plata y azogue que se reservaron para patrimonio de la corona, según lo ordenado por el Rey Felipe II".
La implicación de esta doctrina de la Corte con la teoría expuesta es manifiesta. Contiene ella un error histórico y jurídico, en el cual incurrieron renombrados juristas colombianos.
Debido a una deficiente interpretación de las leyes españolas se llega a conclusiones como las anteriores, inaceptables por estar reñidas con la verdad legal y con la realidad histórica, como es fácil demostrarlo:
a) Desde 1263, la Corona se había reservado el dominio sobre las mineras sin excepción alguna, tal como consta en la Ley 11, título 28, partida 3a: "Las deudas de los puertos de las mineras pertenecen a los Reyes".
b) Definido el dominio de los Reyes en las mineras o sea en el subsuelo desde el año de 1 263, en el de 1387 el Rey Don Juan I, en Birviesca, por medio de la Ley II (Novísima recopilación), otorgó a favor de los vasallos facultad o permiso para explorar y explotar algunas de las minas que pertenecían a la Corona, como las de oro, plata y azogue, pagando el tesoro real la regalía respectiva. Así se deduce del texto auténtico de la citada Ley II.
c) La Corona no se desprendió del dominio del subsuelo en favor del dueño del suelo. Únicamente otorgó permiso o facultad para explorar y explotar los minerales pagando al Rey la regalía. En ninguna parte de la Ley II se habla de cesión del dominio de las minas, o del subsuelo, y antes por el contrario se pone de manifiesto el dominio real eminente sobre ellas al exigirse al particular explotador la participación o regalía, pudiendo laborar las minas cualquiera que sea su ubicación, es decir en tierras del Rey o en tierras de particulares.
d) Tan cierto es, que el Rey Felipe II, en el año de 1559, en la que pudiera llamarse parte motiva de la Ley III (Novísima recopilación), dice lo siguiente: "Y como quiera que por la ley que el señor Rey Don Juan I hizo (es decir la transcrita anteriormente) a todos se ha permitido que tengan "facultad" de buscar y cavar y beneficiar los dichos mineros y metales".
e) Aconteció sí, que la facultad otorgada por Don Juan I a sus vasallos para explorar y explotar determinadas minas, no produjo los efectos deseados por la Corona, creándose una situación que entrabó el desarrollo de la minería, con perjuicio del tesoro real. Por ello el Rey Felipe II la revocó o sea recuperó el dominio útil de los mineros de oro, plata y azogue, que su antecesor había cedido a los gobernados conservando siempre el dominio eminente de todos ellos, y del subsuelo minero en general.
f) Más claro: lo que el Rey Felipe II hizo fue revocar la facultad de explotación que su antecesor Juan I había otorgado en relación con las minas de oro, plata y azogue; pero este acto real no significó, ni podía significar, dados sus claros antecedentes, que la Corona se desprendía del dominio de las otras mineras en favor del dueño de la superficie, mineras que estaban reservadas desde el año de 1263 por la Ley II, título 28, partida 3a, tal como se. Ha demostrado. Carece, por lo tanto, de valor el argumento de que, puesto que el Rey Felipe II reincorporó a la Corona únicamente las minas de oro, plata y azogue, el dominio de las restantes, de cualquier clase, accedió al dominio del suelo. Lógicamente solo podía reincorporar las minas que, en la forma dicha, había concedido para su explotación. Además, no tendría explicación lógica lo ordenado en la Ley IV P. 17, en relación con otros cualesquier metales sujetos, como el oro, la plata y el azogue, a la formalidad legal del registro para poder ser lícitamente explotados, ley expedida por el mismo Felipe II el día 22 de agosto de 1584.
g) La Corona española nunca creyó haber hecho tan valiosa cesión, y antes por el contrario, en leyes posteriores a las de Felipe II reafirmó su dominio sobre la totalidad del subsuelo. En efecto: en las ordenanzas de minería, ya citadas, dadas para la Nueva España en el año de 1783 declaró: "Las minas son propias de mi real corona, así por su naturaleza y origen, como por su reunión dispuesta en la Ley 4a, título 1 3, libro 6-, de la Nueva recopilación, concediendo facultad para descubrir, solicitar, registrar y denunciar no solo las minas de oro y plata, azogue, antimonio, piedra calaminar, bismuth, sal gema y cualesquiera otros fósiles ya sean metales perfectos o medios minerales, bitúmones o jugos de la tierra". Sin duda, obraba en este sentido por creer que tanto las unas como las otras, eran parte del patrimonio real.
h) En cuanto a los yacimientos de carbón, en un principio se les sometió al régimen de los metales, exonerando a los explotadores del pago de la regalía según la Ley I de 15 de agosto de 1780. En el año de 1789, se les declaró, expresamente, de propiedad del dueño del suelo de ubicación, pero condicionando este dominio privado al requisito básico de su explotación permanente, según las Leyes II y III. Esta situación jurídica fue mantenida hasta el año de 1792, cuando la Ley IV le otorga a la Corona facultad para incorporar en sí la mina o minas que necesitare, facultad ratificada con precisión por la Ley V de 5 de agosto de 1 793.
El expositor González Ramírez anota que la cédula de Carlos IV fue dictada privativamente para la metrópoli.
Esclarecida en los anteriores términos la cuestión, demostrada la inexactitud de la doctrina de la Corte y de los juristas nacionales, para disipar cualquier hesitación supérstite, están los autorizados conceptos de quienes por razón de metódicas investigaciones han ahondado más en el terreno:
— "La concepción romana de la propiedad quiritaria no influyó en el derecho español en punto al dominio eminente de las minas. Aquella asignaba al dueño del terreno la propiedad del subsuelo (qui dominus est solí, dominus est coeli et infernorum), lo que no fue óbice para que los emperadores se atribuyeran una décima parte del producto de las minas, cualquiera que fuese el lugar donde se encontraran, por concepto de regalía; el derecho hispánico, por el contrario, mantuvo el principio del dominio eminente del Estado sobre todas las minas.
"Así, la Ley III, título 28, partida 3a, estableció desde 1 263: Las deudas de los puertos et las salinas et las mineras pertenecen a los Reyes. El ordenamiento de Alcalá (1 386) dijo: Todas las mineras de plata y oro y plomo y de cualquier otro metal, de cualquier cosa que sean en nuestra señoría real.
— "El derecho a la propiedad de todas las minas que en las Indias se descubriesen fue una de las regalías con más ahínco defendidas por la Corona.
— "La máxima de la legislación española sobre minas era que los que las trabajaban no tenían sobre ellas una verdadera propiedad sino que debían ser reputados como meros usufructuarios, quedando la propiedad por derecho exclusivo de la Corona. De aquí es que los poseedores pagaban el quinto de los productos a favor de ella y eran despojados de la mina en el momento en que, culpable o inculpable, cesasen de trabajarla, pues se entendía que se las cedía con esta precisa condición. En México no se da al propietario, como en Inglaterra, posesión de un terreno desde el cielo hasta el infierno sino solo de la superficie, pues las minas colocadas bajo la propiedad de un particular no se comprenden en ella....”
En apariencia esta breve incursión por los campos del extinto derecho minero español carece de utilidad. Pero es ineludible para llegar a conclusiones que sorprenden, por entrañar una fundada rectificación a errores jurídicos que han adquirido categoría de postulados inmutables, con grave perjuicio para los intereses del Estado.
Aunque tarde, la rectificación legislativa llegó; más el aprovechamiento ilícito de los recursos naturales no renovables (metales preciosos y petróleo) se había consumado:
— En los proyectos del Código de Minas de 1961 y 1963, presentados al Congreso por el Gobierno y elaborados por comisiones técnicas, se declara: "No define este nuevo estatuto el dominio legal de las minas existentes en Colombia. Ello no es necesario, ya que tal definición está hecha de manera clara y precisa en el artículo 202 de la Constitución. Entiende la Comisión que una honesta interpretación de este precepto y de la Ley 38 de 1887, que adoptó para toda la Nación el Código de Minas del extinguido Estado Soberano de Antioquia, es suficiente y basta para resolver los distintos casos que se presenten. Así la jurisprudencia recobra su auténtico valor y contribuye a la obligatoria defensa y justo amparo del patrimonio nacional. Para este efecto deberán tenerse muy en cuenta las sagaces y previsoras observaciones de Miguel Antonio Caro y José María Samper, constituyentes y legisladores, quienes intervinieron en la adopción de la norma constitucional y de la ley citadas".
— La Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, por unanimidad, en Sentencia de 20 de octubre de 1969, llegó a estas conclusiones:
1a La marcada diferencia que existe entre el suelo y el subsuelo, entre los sistemas de explotación del uno y del otro, y las características de todo yacimiento minero, determinan, como es lógico, regímenes jurídicos distintos.
2a La industria minera es una industria esencialmente destructiva: la explotación del yacimiento lo agota y llega a extinguirlo. Sucede lo contrario respecto del suelo: su explotación no lo elimina y es recuperable, y cuando se trata de tierras baldías, el cultivo de éstas lo mejora, y acrecienta su valor económico.
3a El derecho minero colombiano se inspira en el derecho minero español, que se aparta del derecho romano en el cual priva el postulado de Accesión, estimando al suelo como lo principal y al subsuelo como lo accesorio. Cuatro normas estructuran aquel:
I. Se desvincula, jurídicamente, el suelo del subsuelo. El dominio del primero no implica el dominio del segundo.
II. El dominio del subsuelo minero, a la vez, se considera dividido en dominio eminente o radical y dominio útil. El primero pertenece siempre al Rey, a la Corona, o sea al Estado, que entrega a sus gobernados el segundo, o sea el goce mediante adjudicación.
III. El beneficiario o adjudicatario de las minas, a quien el Estado otorga el dominio útil, debe explotarlas con persistencia, so pena de perderlas.
IV. Bajo igual sanción, debe reconocer y pagar al Estado la regalía.
4a Así nació el sistema llamado regalista o dominial que ha desempeñado un papel trascendente en el desarrollo de la vida económica de la mayoría de los Estados y en especial del nuestro.
5a La definición legal del dominio minero está contenida en el artículo 202 de la Constitución que dice:
"Artículo 202. Pertenecen a la República de Colombia:
"1. Los bienes, rentas, fincas, valores, derechos y acciones que pertenecían a la Unión Colombiana en 15 de abril de 1886.
"2. Los baldíos, minas y salinas que pertenecían a los Estados, cuyo dominio recobra la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros por dichos Estados, o a favor de éstos por la Unión a título de
Indemnización".
"3. Las minas de oro, plata, platino y piedras preciosas que existan en el territorio nacional, sin perjuicio de los derechos que por leyes anteriores hayan adquirido los descubridores y explotadores sobre algunas de ellas".
6a La interpretación objetiva de este precepto y de la Ley 38 de 1887, que adoptó para toda la Nación el Código de Minas del extinguido Estado Soberano de Antioquia, dirime posibles litigios, amparando como es debido los intereses de los particulares y los de la comunidad.
— El alcance jurídico e histórico de la norma constitucional transcrita lo precisó Caro, redactor de ella, en los siguientes términos:
"Si la Nación, como yo lo creo de derecho, recobra como única soberana los bienes de los soberanos difuntos que formaban la Nación, debe precederse a una discriminación equitativa, para que ella conserve los bienes anexos al atributo de la soberanía, como son el subsuelo y los baldíos, y renueve liberalmente en favor de los Departamentos la donación de otros que no tienen aquel carácter" (Estudios Constitucionales).
— Y Samper agrega:
"Fuera de los bienes, derechos, etc., designados en la primera parte del artículo 202, el legislador constituyente quiso que particularmente perteneciesen a la hacienda nacional los baldíos (abreviación de tierras baldías), minas y salinas que pertenecían a los Estados. Más esto, como era justo, debía ser sin perjuicio de los derechos constituidos por la Nación a favor de los mismos Estados, a título de indemnización por algunos bienes recuperados. De esta suerte, si bien quedaban respetado? los hechos que se hubieran consumado y los derechos que se hubiesen establecido, con ocasión de las tierras baldías y las minas y salinas antes donadas a los Estados, todos estos bienes, como que afectan a grandes intereses sociales, volvían a ser propiedad exclusiva de la Nación, sin pasar a los Departamentos como adjudicatarios.
"Se comprende el objeto de esta reivindicación. Las tierras baldías, base de futuras concesiones y colonizaciones interesan mucho a la Nación entera, como que de su acertada aplicación depende la solución de gravísimos problemas sociales; las minas han de ser el mayor fundamento de la propiedad económica de Colombia y mal podría funcionar una legislación uniforme sobre este ramo industrial, si el propietario de ciertas minas existentes "y por denunciar" no fuese la República entera; y en fin siendo el producto de las salinas artículo de primera necesidad, no era conveniente dejar la propiedad de ellas distribuida entre diversas entidades competidoras, de las cuales algunas podrían oprimir a los consumidores.
"Por último, el inciso 35 del artículo que analizamos declara, conforme a las antiguas tradiciones fiscales, que pertenecen nuevamente a la República las minas de oro, de plata, de platino y de piedras preciosas que existan en el territorio nacional; también sin perjuicio de los derechos que por leyes precedentes hayan adquirido los descubridores y explotadores sobre algunas de ellas. De esta suerte: las minas no descubiertas o beneficiadas subsisten como una riqueza yaciente que pertenece a la Nación, pudiendo ésta adjudicarlas como convenga, según las leyes; y aquellas cuyo laboreo se ha reservado el Gobierno Nacional, permanecen como del dominio absoluto de Colombia. Conciliase así el legítimo interés de la hacienda pública con el de la industria minera, a la cual ofrecen las leyes amplias facultades para descubrir y denunciar, adquirir y beneficiar las minas cuya propiedad se ha reservado la Nación". (Consúltese la sentencia de la C.S.J. Sala Constitucional, de 23 de enero de 1974).
Conforme al artículo 7a del Código Fiscal, relacionándolo con el 132 de la Constitución, la conservación y mejora de los bienes de la Nación son actividades inherentes al ejercicio de la función ejecutiva propia de los ministerios, los departamentos administrativos y los establecimientos públicos, de acuerdo con la distribución que haga el Gobierno y según la naturaleza de cada clase de bienes. Este artículo está incluido en el título 1s, capítulo 19, que trata "De la Administración de los Bienes Nacionales", y es aplicable a las minas o yacimientos de propiedad del Estado por disposición expresa del artículo 108 del mismo Código que dice: "Las minas de que trata el ordinal 2° del artículo 202 de la Constitución están sujetas, en cuanto a su administración y disposición, a las reglas generales referentes a los bienes fiscales; pero el Gobierno puede explotarlas también por medio de contratos, sujetos a la aprobación del Congreso, o celebrados en virtud de una autorización especial, conferida por medio de una ley".
Y el artículo 1 5 del Decreto Extraordinario Ns 1157 de 1940 lo adiciona así: "También podrá el Gobierno aportar las minas o yacimientos de propiedad nacional a empresas organizadas para su explotación o darlos en arrendamiento sin sujeción a las disposiciones pertinentes del Código Fiscal. Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a las minas de metales preciosos, de esmeraldas y sal gema, ni a los yacimientos de hidrocarburos". (Modificado por el Estatuto Minero. Art. 29).
Tratándose de yacimientos mineros cuyos metales o sustancias son cosas fungibles y que se agotan por la explotación, no cumpliría el Gobierno la obligación de conservarlos si tolerara que sean explotados por los particulares sin sujeción a las normas legales pertinentes que se presume fueron dictadas no solo en interés de esos particulares sino también de la colectividad.
Por tanto, no ofrece duda la afirmación de que el Gobierno tiene el derecho, y aún el deber, de tomar todas las providencias que sean necesarias para la conservación de estos bienes, como de cualesquiera otros de propiedad nacional, haciendo uso de los medios legales a su alcance y de modo especial de las facultades mencionadas en las leyes de minas y petróleos.
El Estado al ceder las minas a los particulares, con sujeción a cualquier sistema adoptado, lo hace con el objeto natural y obvio de que se exploten técnicamente, por cuanto su cesión tiene en mira facilitar medios de trabajo a quienes deseen vincular capital, esfuerzo y actividades a esta fuente de riqueza, pero en ningún caso constituir sobre tan importante porción del patrimonio común simples propiedades privadas, sin función social alguna.
En ningún tiempo, y menos en los actuales, puede el Estado contemplar impasible que sus recursos mineros se conviertan en reservas sin provecho para la economía nacional. Bien sabido es que los depósitos o yacimientos minerales, ocultos en el seno de la tierra tienen apenas un valor potencial de escaso o nulo significado para la vida y desarrollo de la comunidad política. Por ello la finalidad propia del aporte, permiso o concesión minera es la de extraerlos y ponerlos en condiciones de ser aprovechados por la industria y por las demás actividades humanas. Cuando esta finalidad no se cumple, tales actos administrativos han perdido su razón de ser. Por tanto, el título respectivo que otorga el Estado sobre un yacimiento entraña lógicamente la obligación de explotarlo como condición necesaria para la conservación del derecho, y por lo mismo el establecimiento de sanciones a la inactividad no atenta contra él, sino que simplemente se procede en concordancia con su significado o valor. (Consúltese la sentencia de la Corte. Tomo CXXXVI p. 414).
EVOLUCIÓN DE LA PROPIEDAD MINERA EN COLOMBIA
Analizados los antecedentes y características del derecho minero español, se debe adelantar el estudio de la "evolución de la propiedad minera en Colombia", sus diferentes etapas o cambios institucionales, hasta llegara la época actual.
Ello es imprescindible para obtener las conclusiones jurídicas y legales que permitan una clasificación acertada de las minas, en relación con el dominio de la Nación y con el dominio privado.
A pesar del origen común de los países latinoamericanos, el derecho minero colombiano presenta peculiaridades debidas a esos cambios institucionales que determinaron una pluralidad de legislaciones. Sería difícil definir lo atañado al dominio de las minas ubicadas en el territorio nacional sin el previo estudio de cada una de las etapas políticas que ha vivido el país. Cuando quiera que ellas se olvidan o menosprecian, se obtienen conclusiones erradas, inaceptables tanto en el campo jurídico como en el económico y social.
Constitución de Cúcuta. Decreto del Libertador.
Emancipadas las colonias, organizado el país en estado soberano e independiente políticamente, la república sustituyó a la Corona, y las minas, sin excepción alguna, pasaron a su dominio. De ahí la declaración contenida no solo en el Art. 1 ° del Decreto del Libertador de 24 de octubre de 1829, sino también en el Art. 1 88 de la Constitución de Cúcuta expedida el 30 de agosto de 1821:
"Se declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución ni a los decretos y las leyes que expidiere el Congreso".
En materia de minas, las leyes vigentes eran las contenidas en la Novísima recopilación, codificación concluida en el año de 1804. CAICEDO MARTÍNEZ dice: "Las leyes vigentes sobre minas eran las contenidas en la Novísima recopilación y en la Recopilación de Indias. En esta última obra se encuentran disposiciones sobre minas en los Libros IV y VI, pero todas ellas versan sobre cuestiones adjetivas, tales como los privilegios de los mineros, el repartimiento de los indios en trabajos de minas, etc. Todo el derecho sustantivo sobre la materia se encuentra en la Novísima recopilación, derecho que no sufrió excepciones en la Nueva Granada, pues para esta colonia no se dictaron disposiciones sobre el particular para que fueran aplicadas especialmente en ella, tal como sucedió con México y con el Perú".
El título del Libro IX de la Novísima recopilación dispone: "Todas las mineras de plata y oro y plomo, y de otro cualquier metal, de cualquier cosa que sea, en nuestro señorío real, nos pertenecen ; por ende ninguno sea osado de las laborar, sin nuestra especial licencia y mandado; y asimismo las fuentes y pilas y pozos salados, que son para hacer sal, nos pertenecen: por ende mandamos, que recudan con las rentas de todo ello; y que ninguno sea osado de se entrometerse en ellas, salvo aquellos a quienes los reyes pasados nuestros progenitores , hubiésemos dado por privilegio, o los hubiesen ganado por tiempo inmemorial".
Por virtud de este dominio, el Congreso Nacional expidió el 4 de agosto de 1823 un decreto, sancionado por Santander el 5 de los mismos mes y año, concebido en estos términos:
"Art. 1s Se autoriza al poder ejecutivo para que dé en arrendamiento, del modo que le parezca más ventajoso, las minas pertenecientes en propiedad a la república, menos las de platino; pero fijando la extensión que tenga por conveniente.
"Art. 2- Los arrendatarios deberán laborar, fortificar y amparar las minas del modo más ventajoso a la sociedad, conforme a lo dispuesto en los títulos 9S y 10e de las ordenanzas de minería de Nueva España, o a lo que en lo sucesivo se mandare. (La Novísima Recopilación).
"Art. 3- Se autoriza igualmente al poder ejecutivo para que pueda dar en arrendamiento las minas de Urano.
"Art. 42 En las minas que aún no han descubierto no se hará novedad alguna, sino que se guardará lo que provienen las leyes de esta materia".
De este modo, el régimen legal de la propiedad minera, vigente durante la colonia, se prolongó hasta los primeros tiempos de ¡a república, "en que el espíritu de aquella legislación se amplió más aún, nacionalizándose integralmente el subsuelo" por razón del decreto del Libertador, denominado Reglamento de minas. Su artículo 1a dispuso:
"Conforme a las leyes, las minas de cualquier clase corresponden a la República, cuyo Gobierno las concede en propiedad y posesión a los ciudadanos que las pidan, bajo las condiciones expresadas en las leyes y ordenanzas de minas, y con las demás que contiene este decreto". En efecto:
Las Ordenanzas de Minería de Nueva España, dictadas por el soberano para México en el año de 1783, constituyen el estatuto minero más importante que la corona española concibiera para las colonias, importancia que se revela por el sistema legal y económico adoptado y la armonía del conjunto, razones que seguramente influyeron para conferirle vigencia en la naciente República de Colombia.
Consta de diecinueve títulos comprensivos de estas materias:
Título 1e Del Tribunal de la Minería de Nueva España.
Título 2° De los Jueces y Diputados de los Reales de minas.
Título 3e De la Jurisdicción de las causas de minas y mineros, y del modo de conocer, proceder, juzgar y sentenciar en ellas en la 1a, 2a y 3a instancia.
Título 42 Del orden con que se ha de proceder en la sustanciación y determinación de los juicios contenciosos en los casos de impedimento o vacante de algunos de los jueces de minería y de las recusaciones en la 1a, 2a y 3a instancia.
Título o2 Del dominio radical de las minas; de su concesión a los particulares; y del derecho que por esto deben pagar. 1Q Las minas son propias de mi real corona, así por su naturaleza y origen, como por su reunión dispuesta en la ley 4a. Tít. 1 3,1 ib. 69 de la Nueva Recopilación.2QSin separarlas de mi real patrimonio, las concedo a mis vasallos, en propiedad y posesión, de tal manera que puedan venderlas, permutarlas, arrendarlas, donarlas, en testamento por herencia o manda, o de cualquier otra manera enajenar el derecho que en ellas les pertenezca en los mismos términos que lo posean y en personas que puedan adquirirlo. 32 Esta concesión se entiende bajo de dos condiciones: la primera, que hayan de contribuir a mi real hacienda la parte de metales señalada; y la segunda, que han de librar y disfrutar las minas cumpliendo lo prevenido en estas ordenanzas, de tal suerte que se entiendan perdidas siempre que se falte al cumplimiento de aquellas en que así se previniere, y que puedan concedérsele a otro cualquiera que por este título las denunciare. •
Título 65 De los modos de adquirir las minas; de los nuevos descubrimientos, registro de vetas, y denuncias de minas abandonadas o perdidas. Art. 12 Por que es muy justo y conveniente premiar con especialidad y distinción a los que se dedican a los descubrimientos de nuevos minerales y vetas metálicas que en ellos se crían, a proporción del mérito, importancia y utilidad de tal descubrimiento, ordeno y mando que los descubridores... puedan adquirir... hasta tres pertenencias... 62 Los restauradores de antiguos minerales decaídos y abandonados tendrán el mismo privilegio que los descubridores... 222 Asimismo concedo que se puedan descubrir, solicitar, registrar, y denunciar no solo las minas de oro y plata sino también las de piedras preciosas, cobre, plomo, estaño, azogue, antimonio, piedra calaminar, bismuth, sal gema y cualquiera otros fósiles, ya sean metales perfectos o medio minerales, bitúmenes o jugos de la tierra, dándose para su logro, beneficio y laborío en los casos ocurrentes las providencias que correspondan...
Título 7S De los sujetos que pueden, o no descubrir, denunciar y trabajar las minas. Art. 19 A todos los vasallos de mis dominios de España e indias de cualquier calidad y condición que sean, les concedo las minas de toda especie de metales con las condiciones que ya van referidas, y las que en adelante se dirán; pero prohibido a los extranjeros el que puedan adquirir ni trabajar minas propias en aquellos mis dominios, salvo que estén naturalizados, o tolerados en ellos con mi expresa real licencia.
Título 8 De las pertenencias y demasías y de las medidas que en adelante deben tener las minas.
Título 9° De cómo deben librarse, fortificarse y ampararse las minas.
Título 102 De las minas de desagüe.
Título 112 De las minas de compañía.
Título 122 De los operarios de minas, y de hacienda o ingenios de beneficio.
Título 132 Del surtimiento de aguas y provisiones de las minerías.
Título 142 De los maquillaros de metales.
Título 1 52 De los aviadores de minas, y de los mercaderes de plata.
Título 1 62 Del fondo y banco de avíos de minas.
Título 1 72 De los peritos en el laborío de las minas y en el beneficio de los metales.
Título 182 De la educación y enseñanza de la juventud destinada a las minas y del adelantamiento de la industria en ellas.
Titulo 192 De los privilegios de los mineros.
Con posterioridad al año de 1 829 se expidieron disposiciones legales que modificaron las normas del Decreto de 24 de octubre de ese año, a saber:
a) La Ley de 10 de mayo de 1833 (Codificación nacional, t. V, p. 181 num. 840), Art. 81, numeral 42, suprimió la jurisdicción especial de que trata el artículo 23 de! Decreto de 24 de octubre y atribuyó el conocimiento de los negocios de minas, en primera instancia, a los jueces letrados.
b) Por el numeral 6a del artículo 35 de la Ley de 1 6 de mayo de 1836 (Codificación nacional, t. VI, p. 69t num. 983) se cede a las provincias el impuesto por los títulos de minas que estuvieren ubicadas en territorio de su jurisdicción.
c) Por el artículo 42 numeráis2 de la Ley de 12 de junio de 1844 (Codificación nacional, t. X, p. 567, num. 1.556) se estableció el registro de los títulos de minas, señalando el término de veinte días después de su expedición para hacerlo, causando un derecho de cien reales (Art. 5a y Ord. 52 del Art. 79).
d) La Ley de 9 de junio de 1847 (Codificación nacional, t. XII, p. 206, num. 1.794) quitó el carácter de denunciables a las minas de esmeraldas y reservó para la Nación, su explotación y beneficio, sin perjuicio de los derechos adquiridos y con cargo de pagarse por los dueños de minas de esa clase que hubieran obtenido títulos antes de la expedición de la ley, o las hubieran denunciado, el derecho de quintos que establecían las leyes y ordenanzas del ramo.
Este régimen jurídico de dominio y explotación de las minas, subsistió hasta el año de 1858, época en que se organizó el gobierno federal. En síntesis: todas las minas, de cualquier clase que fueran, pertenecían a la Nación; los particulares podían explotarlas mediante el sistema de la adjudicación, a excepción de las esmeraldas.
Adopción del Código Nacional.
Reorganizado el país unitariamente, era imprescindible expedir códigos nacionales. Más ello se debía hacer en armonía con los preceptos de la nueva Constitución Política. Y así como se adoptó el Código Civil del Estado de Cundinamarca, el de Comercio del Estado de Panamá (Ley 57 de 1887, Art. 12), se adoptó el Código de Minas del Estado de Antioquia por la Ley 38 del mismo año. Pero al paso que los Códigos Civil y de Comercio se acogieron para todo el territorio nacional de manera simple, sin modificación o aclaración alguna, el de Minas fue modificado, adicionado, puesto en concordancia con el nuevo régimen constitucional, que así lo demandaba.
Este hecho, olvidado por algunos expositores, obliga al análisis integral de la Ley 38 de 1887, mediante la trascripción de su texto:
"Ley 38 de 1887 (1 5 de marzo). Por la cual se adopta el Código de Minas del extinguido Estado de Antioquia. El Consejo Nacional Legislativo, decreta: "Artículo 12 Adoptase el Código de Minas del extinguido Estado de Antioquia, y las leyes de éste que adicionan y reforman aquel con excepción de la Ley 38 de 1 877 en la parte que fue suspendida por la Corte Suprema, con las reformas contenidas en la presente ley.
"Artículo 2° Son denunciables las minas de oro, plata y platino, en las condiciones del Código que se adopta y en las condiciones que establece esta ley.
"Lo son igualmente las de piedras preciosas, pero su extensión será de un cuadrado de un kilómetro de base, medido en la dirección que indique el Denunciante. Las minas de las demás sustancias minerales sea o no metálicas, que se hallen en terrenos baldíos, con excepción de los depósitos de carbón, de guano o de cualquier otro abono semejante, y de las fuentes saladas o bancos de sal gema, son también denunciables con la extensión siguiente:
"Las de sedimento, tales como los minerales de hierro llamados de pantano, y las que se encuentren en capas, tendrán la misma extensión que las llamadas de aluvión, es decir cinco kilómetros cuadrados.
Lo dispuesto en este artículo no perjudica los derechos adquiridos por adjudicaciones anteriores hechas conforme a las leyes.
"Artículo 3 Las minas de aluvión que existan en terrenos de propiedad particular, cultivadas o destinadas a la cría o ceba de ganado solo podrán denunciarse por el dueño de tales terrenos o con su permiso.
"Artículo 4 En aquellos departamentos en donde por leyes anteriores el propietario del suelo lo era del subsuelo, las minas de filón que existían en terrenos de propiedad particular, cultivados o destinados a la cría o ceba de ganados, sólo podrán, por ahora y mientras la ley no disponga otra cosa, ser denunciadas por el propietario o con su permiso.
"Artículo 5 En donde quiera que la propiedad de las minas hubiera sido del propietario del suelo, hasta el día 7 de septiembre de 1 886 en que empezó a regir la Constitución, cada uno de estos propietarios tendrá por un año, que se contará desde la fecha de esta ley, un derecho preferente al de cualquier otro individuo para buscar catear y denunciar las minas que hubiere dentro de su heredad. Pasado un año, las minas que hubiere dentro de esa heredad, serán denunciables por cualquiera como pueden serlo todas las demás conforme esta ley, con la excepción de que tratan los Arts. 3 y 4 de esta ley. (Declarado exequible por sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 12 de junio de 1913. XXVI 323).
"Artículo 6 No podrán denunciarse en parte ni en todo las minas de oro y plata que se han explotado por cuenta de la Nación en Marmato, Supía y Santa Ana, ni las tierras baldías comprendidas dentro de sus límites.
"Respecto de las esmeraldas, queda vigente la prohibición de hacer denuncias de minas y tierras baldías en la zona que se reservó el Gobierno por decreto ejecutivo de 1 4 de diciembre de 1 871 en ejecución del Art. 69 de la Ley 37 de mayo de 1870.
"Artículo 7 Las atribuciones concedidas al poder ejecutivo en el Código de Minas que se adopta se entenderán dadas al Gobernador del respectivo departamento y en los correspondientes casos a las autoridades del mismo departamento que sustituyen a las que existían según la organización del extinguido Estado de Antioquia.
"Artículo 8 El denunciante de una mina deberá hacer las exploraciones necesarias para que el comisionado que dará ¡a posesión y el perito o peritos que lo acompañen se persuadan de que el metal o sustancia denunciada se encuentran realmente en el terreno, sin cuyo requisito no se llevará a efecto la posesión.
"Si la mina fuere de filón, deberá mostrarse alguna veta o vena que tenga el metal o sustancia que ha dado motivo al denuncio, a menos que haya habido allí anteriormente trabajos de explotación, en cuyo caso se mostrarán los pozos, galerías u otros vestigios de labores. Si fuere de capa o de sedimento, deberá existir a la vista el banco del mineral correspondiente.
"Artículo 9 Al dueño de una mina de filón pertenecen todos los productos minerales que se encuentren dentro de sus límites/aunque no hayan sido denunciados.
"Artículo 10° Los dueños de minas están obligados a mantener limpios los cauces de los ríos adonde arrojen la carga o los desechos del laboreo de las minas, a fin de evitar la represa o desborde de las aguas.
"Artículo 11 s El adjudicatario o cesionario de minas que pasados cinco años desde la fecha de la adjudicación no hubiere establecido trabajos formales de explotación, perderá el derecho adquirido aun cuando pague el respectivo impuesto.
"Igual pena sufrirá e! adjudicatario o cesionario que después de establecidos los trabajos dichos, los suspenda por más de un año, salvo fuerza mayor o caso fortuito.
"Artículo 12 El derecho de título de las minas será de diez pesos ($10.00). Suprímase la obligación de presentar los 48 gramos de oro. Cuando él denuncio se refiere a un filón que no esté a la vista, por haberse explotado anteriormente, no habrá que presentar muestras de mineral, pero se expresará esta circunstancia en el escrito del denuncio.
"Artículo 13 Es aplicable lo dispuesto en el Capítulo 10 del Código que se adopta, a los individuos que hayan obtenido posesión de la mina antes de la vigencia de esta ley, sin que para obtener la revalidación del título tengan obligación de satisfacer derecho alguno.
"Dada en Bogotá, a 9 de marzo de 1887.
"Gobierno ejecutivo. Bogotá, 15 de marzo de 1887. Publíquese y ejecútese". (Diario Oficial N5 6,989 de 21 de marzo de 1 887).
Personas interesadas en detentar una riqueza minera que es patrimonio de todos los colombianos, desorientadas por una equivocada doctrina de la Corte, pretendieron mantener la tesis de que esta ley de adopción únicamente hacía referencia al régimen jurídico de las minas de metales preciosos, para concluir simplemente que las demás minas o yacimientos se crecían por el sistema de la accesión, o sea eran propiedad privada del dueño de la superficie. Pero basta una atenta y desprevenida lectura de cada uno de sus artículos, si no fueren suficientes los antecedentes constitucionales que se dejen analizados, para desechar tamaño desafuero. En efecto:
a) En primer término cabe observar que esta ley fue expedida por el Consejo Nacional Legislativo, es decir, por el mismo cuerpo supremo que acababa de adoptar la Constitución Unitaria, y que mal podía acoger un Código de Minas, sin modificarlo, ya que estaba en oposición con las normas de esa Constitución. Por tan elemental razón, se le introdujeron las reformas necesarias, o sea el régimen complementario de las minas distintas de las de metales preciosos.
El artículo 1 así lo expresa: "Adoptase el Código de Minas del extinguido Estado de Antioquia... con las reformas contenidas en la presente ley".
b) El artículo 2 contiene dos preceptos: el del inciso 1, que ratifica el sistema de adjudicación de las minas de metales preciosos mediante la formalidad del denuncio administrativo; el del inciso 2S, que dispone el mismo sistema para las piedras preciosas y las minas de las demás sustancias minerales, sean o no metálicas, ubicadas en terrenos baldíos, con excepción del carbón, el guano y abonos semejantes, las fuentes saladas y bancos de sal gema.
c) El artículo 3° reglamenta el mismo sistema de adjudicación respecto de las minas de aluvión ubicadas en propiedad particular, destinadas a la agricultura o a la ganadería, definidas en el artículo 16 del Código de Antioquia: "minas de aluvión, formadas en lechos aluviales con las piedras preciosas o metales arrastrados por el agua; y que se denominan generalmente corridos". La locución minas de aluvión es genérica y no específica; hace referencia a metales preciosos y a metales no preciosos. El profesor MOLINA trae esta cita: "En la obra Minas de Aluvión del doctor ROBERTO LONDOÑO G., en la página 1a y 2a se dice: "Se llama aluviones a los depósitos minerales compuestos de materiales sueltos o cimentados, como piedras, guijarros, arenas, arcillas, tierra vegetal, etc., que ocupan el lecho actual o antiguo de las corrientes de agua o de los va I les o sus flancos y en ocasiones las crestas o mesetas de las altas montañas. Los aluviones de importancia comercial son los de oro, platino, plata, casiterita, que es el mineral de estaño, (bióxido de estaño: 79% de estaño), diamantes, corindón, magnetita (bióxido hidratado de magnesio: 62.4% de magnesio), granates, etc.".
d) El artículo 4 otorga derecho preferente de denuncio al dueño de los terrenos de ubicación de minas de filón dedicados a la agricultura o a la ganadería, en aquellos departamentos en donde por leyes anteriores el propietario del suelo lo era del subsuelo. No hace distinción alguna en cuanto a la clase minas de filón, es decir, no se refiere exclusivamente a las de metales preciosos. El Profesor MOLINA, citando a ALEJANDRO BOTERO, dice: "En esta clase de yacimientos (Los filones) se presentan casi todos los metales".
e) El artículo 5 tiene mayor importancia dentro del texto de la Ley de adopción, por cuanto es el reglamento o desarrollo del inciso 22 del artículo 202 de la Constitución, que se acababa de expedir. Si alguna hesitación hubiere acerca de la interpretación de la locución "derechos constituidos" que emplea la norma constitucional, queda ella ampliamente despejada con este precepto legal, que reafirma la calidad jurídica de mera expectativa de la declaración que hicieron algunos Estados Soberanos: pertenecer al dueño del suelo las minas de metales no preciosos. La norma es inequívoca y a la vez absoluta, ya que se refiere a las minas en general, sin discriminación o limitación alguna emanada de la naturaleza del mineral o sustancia.
Es claro que si el alcance del inciso 22 del artículo 202 hubiera sido otro; que si por él hubiera dado categoría de derecho adquirido a la escueta declaración de los Estados, "pertenecen al dueño del terreno las demás de cualquier clase", el Consejo Nacional Legislativo, que fue el mismo Constituyente, no habría aprobado, entre otras disposiciones, los Arts. 42y 52 de la Ley 38 de 1 887. Pero como se estimó, con fundamento en la realidad y en la doctrina más probable, que solo existía para el propietario territorial una mera expectativa de derecho, que se convertía en derecho (adquirido o constituido), con el descubrimiento, identificación y captación del minera! o sustancia, se le concedió el plazo de un año para buscar, catear y denunciar las minas que hubieren dentro de su heredad. Se brindó una oportunidad legal al dueño del suelo para obtener el dominio del subsuelo mineral.
f) El artículo 6a reglamenta la explotación de las minas de oro y plata de Santa Ana, Marmato y Supía, las cuales se sustraen del régimen de la adjudicación.
g) El artículo 1- facilita la aplicación de las normas del Código que se adopta dentro de la organización administrativa unitaria.
h) El artículo 8° introduce una modificación sustancial al Código de Antioquia al exigir al denunciante la comprobación de la "existencia real del yacimiento", como requisito para su posesión y adjudicación. Además, y es importante para el caso, la norma no habla de metales preciosos sino de metal o sustancia denunciada.
i) El artículo 9e hace una declaración trascendental, como quiera que adscribe el dominio de todos los productos minerales que se encuentren dentro de los límites de una mina de filón al dueño de ésta. Es decir, de los metales preciosos y no preciosos.
j) El artículo 10 reglamenta el uso de los cauces de los ríos aprovechados por el minero.
k) El artículo 11 condiciona la vigencia de la adjudicación a la explotación del yacimiento, con lo cual modifica sustancialmente el Código de Antioquia, que en un principio mantuvo el precepto, para derogarlo al final.
I) El artículo 12 contiene una disposición de carácter fiscal, y extingue la obligación de presentar los gramos de oro a cargo del denunciante, según el Código de Antioquia.
m) El artículo 1 3 otorga a las personas, que antes de la vigencia de la ley obtuvieron la posesión de una mina, la facultad de revalidar su título conforme a las disposiciones del Código adoptado. Pero se observa: tal precepto se relaciona con personas que hayan obtenido posesión de una mina, lo cual presupone, como es obvio, el descubrimiento o captación del mineral.
Queda así demostrado que la Ley 38 de 1887, por medio de la cual se adoptó para la Nación el Código del extinguido Estado Soberano de Antioquia, reglamentó íntegramente la materia, o sea, estableció el régimen de propiedad, explotación y beneficio de todas las minas, en armonía con la Constitución Política (Art. 202), introduciendo al estatuto adoptado las imprescindibles reformas, y que, en consecuencia, la tesis de que ella se refirió únicamente a las minas de metales preciosos es errada, carece de respaldo legal.
Y queda también demostrado que la simple declaración que hicieron algunos Estados Soberanos de "pertenecer al dueño del terreno, todas las demás de cualquier clase que sean", no significó un derecho constituido o adquirido por ese dueño, sino una mera expectativa que solo el descubrimiento, denuncio y determinación de la mina transformaban en derecho.
La Corte, al respecto, dijo: "A la luz de los principios jurídicos, del derecho positivo, la determinación del objeto sobre que recae el acto de enajenación o adjudicación por parte del Estado, es esencial".
Más se replica: aún aceptando la tesis expuesta, estaría ella en contra de la nueva cesión que la Nación hizo al dueño del suelo por virtud del ordinal 3-del artículo 1 g del Código de Antioquia adoptado por la Ley 38 de 1887, que dice: "3- Al dueño del terreno, todas las demás de cualquier clase que sean".
La tesis no es válida: El artículo 12 de la Ley 38 claramente advierte que se adopta el Código de Antioquia con las reformas contenidas en la presente ley, y está demostrado que esas reformas consagraron respecto de las minas de metales no preciosos un sistema jurídico distinto al de la accesión y semejante al de las minas de metales preciosos mencionados en el ordinal 2-del mismo artículo 12, permitiendo su explotación y beneficio mediante la adjudicación administrativa, desvinculando, sin duda, su dominio del dominio del suelo.
La Corte Suprema de Justicia entendió que en la expresión "pertenecen al dueño del terreno, todas las demás, de cualquier clase que sean", no iba envuelta, jurídicamente, la cesión de los yacimientos de petróleo y demás minas de metales no preciosos. Argumentó así: "Las reglas legales sobre reserva de ciertos bienes para la Nación son disposiciones de derecho público de tanta entidad que a ellas puede estar vinculado nada menos que el desarrollo, la prosperidad y la seguridad del Estado; para que una disposición de esta naturaleza pueda ser derogada por otra, se necesita que ésta sea expresa, principalmente si se trata de cambiar un estado jurídico anterior; que no ha habido aquí derogación tácita, para admitir, la cual sería preciso que la nueva ley contuviese disposiciones inconciliables con la que estableció la reserva; que tal reserva equivale a separar un bien del acervo general de los bienes nacionales para hacerlo ingresar al patrimonio particular, del cual, si bien es cierto que la Nación puede desprenderse, es claro que ello debe ser de modo expreso, como expresa fue la ley que estableció la reserva, o de manera tal que no haya motivos razonables para sostener la propiedad nacional, como sí los hay en el caso del artículo 12, ordinal 3a del Código de Minas de Antioquia, adoptado para toda la Nación por la citada Ley 38 de 1887"17.
Para la Corte la locución "pertenecen al dueño del terreno, todas las demás de cualquier clase que sean", es una declaración vaga, general, que no vinculó jurídicamente al patrimonio particular, el del dueño del suelo, los yacimientos petrolíferos (y los yacimientos de los metales no preciosos), es decir, no realizó la accesión.
Y como los Códigos o Estatutos de minas de los demás Estados Soberanos emplearon iguales palabras, con idéntico contenido, lógicamente se concluye: lo afirmado en relación con el Código de Antioquia vale respecto de los otros códigos: es decir, que por medio de la locución al dueño del terreno las demás, no se operó la cesión de tales minas o yacimientos, y que éstas, por virtud del inciso 2Q del artículo 202 de la Constitución, pasaron al dominio de la Nación en el régimen político unitario.
Y ello es así por las razones expuestas, que no son cosa distinta a una correcta interpretación de la ley en armonía con principios jurídicos seculares. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 1936, dijo:
"La Ley 38 de 1 887 acogió para la Nación entera el Código de Minas de Antioquia, y atendiendo al tránsito de la legislación anterior a la nueva, estableció en su artículo 5a que quienes como propietarios del suelo habían tenido derecho a las minas respectivas a la luz de disposiciones anteriores al 7 de septiembre de 1887, en que entró a regir la Constitución de ese año, tendrían derecho preferente al de cualquier otro individuo, para buscar, catear y denunciar las minas existentes dentro de su heredad, y agrega: "pasado un año, las minas que hubieren dentro de esas heredades serán denunciables por cualquiera, como pueden serlo todas las demás, conforme a la ley".
Obsérvese cómo la Corte emplea la frase "derecho a las minas respectivas" y no otra como "derecho de propiedad", o "en las minas respectivas", indicando que se trata de una mera facultad o posibilidad de hacerse dueño de ellas, mediante el descubrimiento, o sea la búsqueda, el cateo y el denuncio. Igual observación cabe acerca de la otra frase "tendrán derecho preferente".
CAPITULO V RÉGIMEN DE LAS LEYES 60 DE 1967 Y 20 DE 1969 ÓRGANOS E INSTITUCIONES PROPIOS EL CRÉDITO MINERO
El Nuevo Estatuto Minero.
El Código de Minas del extinguido Estado Soberano de Antioquia; las leyes que lo adicionan; el régimen especial de los yacimientos de petróleo y sus derivados, no reportaron el debido y lícito aprovechamiento de la riqueza minera del país.
. a) En el año de 1 967 se expidió la Ley 60 (26 de diciembre), "Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre transformación, adjudicación y contratación de minerales". Contiene las siguientes reglas, primer paso en la tarea legislativa de sustituir el régimen anterior por uno nuevo, acorde con las realidades económicas y sociales del momento:
I. En los actos administrativos relacionados con la exploración y explotación de los recursos naturales, se establecerán las obligaciones de atender preferentemente las necesidades nacionales y de transformar en el país, total o parcialmente, las materias primas que se extraigan.
II. La regla anterior rige respecto de los beneficiarios de yacimientos adjudicados, aportados, concedidos o permitidos antes de la vigencia de la ley de que se trata.
III. Se debe entender que las normas mineras que rigen actualmente, es decir hasta el día 26 de diciembre de 1967, sólo establecen las condiciones económicas y fiscales mínimas a que están sometidos los respectivos beneficiarios en sus relaciones con el Estado. Por consiguiente, en los actos administrativos indicados, se podrán estipular a favor de la Nación regalías y participaciones no consagradas en las disposiciones vigentes y aumentar las previstas en ellas. Para tal efecto, el Gobierno las fijará en los decretos reglamentarios del caso, teniendo en cuenta los costos, inversiones, rendimientos previsibles, y, en general, todos los factores que inciden en la economía de la operación minera. Antes de perfeccionarse el acto administrativo, el Gobierno podrá adelantar las investigaciones geológicas, mineras y económicas necesarias para determinar dichas regalías o participaciones.
IV. El Gobierno podrá declarar de reserva nacional cualesquiera zonas del territorio colombiano, para efectos de excluir los yacimientos que en ella se encuentren del sistema de la "adjudicación", o para destinarla a investigaciones especiales del Ministerio del ramo.
b) Los antecedentes doctrinarios, jurisprudenciales y legislativos que al través de las páginas precedentes quedan expuestos, y que lo fueron desde hace casi medio siglo, indujeron al Gobierno en 1 969 a presentar el proyecto de la Ley 20 del mismo año, ley que constituye desagravio a la Nación en todos sus estamentos, y es el reconocimiento indubitable de la verdad histérico-jurídica del caso. En la exposición de motivos, en forma metódica, se hace un análisis del régimen legal del subsuelo colombiano, desde los orígenes patrios hasta la adopción del Código de Antioquia y se enfrenta esta situación, como queda expuesto, con la definida en la Constitución de 1 886 en el artículo 202.
El mismo criterio predominó en las comisiones constitucionales de la Cámara de Representantes y del Senado, tal como consta de los interesantes y completos estudios del problema realizados por sus miembros INDALECIO LIEVANO AGUIRRE y HERNANDO DURAN DUSSAN, de 26 de octubre y 27 de noviembre de 1 969.
c) Contenido de la Ley 20 de 1969:
I. Declara, a favor de la Nación, el dominio de todas las minas, incluyendo los yacimientos de hidrocarburos, sin perjuicio de los derechos constituidos por terceros. Pero a partir del 29 de diciembre de 1969 (Diario Oficial N9 32.934), tal excepción sólo "comprenderá las situaciones jurídicas subjetivas y concretas perfeccionadas y vinculadas a yacimientos descubiertos"; (Arts. 1 y 13).
II. El objeto de los derechos que la Nación concede a los particulares sobre minas adquiridas por éstos, a cualquier título, no es otro que el "lograr, mediante su previa exploración técnica, el aprovechamiento total de las sustancias económicamente explotables que se encuentren en la correspondiente zona"; (Art. 2).
III. Extinción de tal derecho por falta de explotación, "sin necesidad de providencia alguna que así lo declare"; (Arts. 3 y 5).
IV. Obligación del titular del derecho de demostrar ante el Ministerio del ramo, la explotación económica; (Art. 5).
V. Explotación conjunta de varias demarcaciones mineras;
VI. Declaración de utilidad pública y de interés social de la industria minera en sus distintas ramas, y consiguiente facultad de expropiación; (Art. 7).
VIl. Todas las minas que pertenezcan a la Nación, sin excepción, quedan sometidas para su explotación a los sistemas de concesión, aporte o permiso "conforme a las clasificaciones que adopte el Gobierno"; (Arts. 8 y 14).
VIII. Facultad para delegar en los gobernadores de departamento la competencia para tramitar las solicitudes de permiso y las propuestas de concesión relativas a minas de metales preciosos, de veta o de aluvión, que se encuentren en el lecho o en los márgenes de los ríos no navegables; (Art. 8).
IX. Participación "equitativa" del capital nacional en las concesiones, aportes y permisos mineros que se otorguen en favor de "inversionistas extranjeros"; (Art. 9).
X. Régimen de servidumbres mineras para facilitar la explotación de los yacimientos; (Art. 10).
XI. En la tramitación administrativa y en el perfeccionamiento de los respectivos actos "no habrá lugar a la presentación de oposiciones fundadas en la propiedad de los yacimientos, pero los interesados podrán ejercitar ante el Consejo de Estado las acciones pertinentes hasta un año después de la entrega material de la zona respectiva; vencido el término indicado prescribirá todo derecho; el ejercicio de las acciones no suspende el proceso administrativo de las solicitudes y propuestas ni impide el otorgamiento, celebración y ejecución de los actos correspondientes, las oposiciones que se funden en razones distintas a la propiedad de los yacimientos se presentarán y decidirán de conformidad con los reglamentos del Gobierno"; (Art. 11).
XII. Facultad al Gobierno "para declarar de reserva nacional cualquier área petrolífera del país y aportarla, sin sujeción al régimen ordinario, a la Empresa Colombiana de Petróleos; (Art. 12).
Por virtud de las disposiciones de la Ley 20 de 1969, el Código de Minas de! extinguido Estado Soberano de Antioquia, quedó abrogado, en su totalidad; la nueva ley eliminó el sistema de adjudicación de minas, y la propiedad privada de éstas, eje o columna vertebral de tal Código.
DECRETO 1155 DE 1980”
Mayo 1 4
"Por el cual se reglamenta la Ley 61 de 1979.
"EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA”
En uso de sus atribuciones constitucionales y legales,
"DECRETA:
a) El sistema de aporte. A partir del 25 de enero de 1980, la exploración y explotación de carbón mineral de propiedad nacional solo puede realizarse mediante el sistema de aporte otorgado a empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional que tengan entre sus fines dichas actividades. (Art. 1a).
El aporte de que tratan la Ley 61 de 1 979 y el presente decreto, es el acto administrativo por medio del cual el Ministerio de Minas y Energía inviste a una empresa comercial e industrial del Estado del orden nacional de la facultad de explorar y explotar las reservas carboníferas que puedan existir en el suelo o el subsuelo de una zona determinada. Dicha facultad se otorga para toda la vida económica de los yacimientos. (Art. 2).
El aporte para explorar y explotar carbón se podrá hacer a la empresa Carbones de Colombia S.A. Carbocol, o a otras empresas comerciales e industriales del Estado del orden nacional que por sus normas orgánicas y estatutarias estén autorizadas para dedicarse a tales trabajos de minería.
El aporte se hará a solicitud de las entidades de que trata el inciso anterior. (Art. 3).
b) Las excepciones legales. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo primero de este decreto:
— Las áreas objeto de permisos para explorar y explotar carbón o de aquellos en los cuales el carbón haya sido objeto de la explotación y que hayan sido otorgados por medio de resolución proferida antes del 25 de enero de 1980.
— Las áreas objeto de licencias de exploración de carbón cuya resolución de otorgamiento se hubiere proferido antes del 25 de enero de
1980.
— Las áreas carboníferas que habiendo sido exploradas técnicamente con base en una licencia de exploración, deban ser concedidas por contrato, para ser explotadas en razón de que sus titulares ejerciten la facultad que les confieren los artículos 81, 82 y 83 del Decreto 1 275 de 1 970.
— Las áreas que habiendo sido explotadas con base en permisos sobre carbón deban ser concedidas por contrato en virtud del derecho preferencial que a sus titulares otorga el artículo 23 del Decreto 2181 de 1972.
— Las áreas objeto de contratos de concesión para explotar carbón perfeccionados antes del 25 de enero de 1980.
— Las áreas carboníferas objeto de solicitudes de licencias o permisos o de propuestas de concesión, cuyos interesados acrediten en forma fehaciente haberlas estado explotando desde antes del 11 de diciembre de 1973 y que continuaban explotándolas el 25 de enero de 1980.
La excepción contemplada en este literal se refiere a solicitudes y propuestas correspondientes a áreas dentro de las cuales se realice por el interesado la explotación del carbón en forma ostensible y efectiva. Para la viabilidad de esta excepción el Ministerio de Minas y Energía, antes de continuar el trámite del negocio, realizará de oficio una visita a dichas áreas y con base en ella, resolverá si se adelanta o rechaza la solicitud o propuesta. (Art. 4).
Es entendido que los yacimientos carboníferos reconocidos como de propiedad privada y cuyos titulares hubieren cumplido y acreditado oportunamente las condiciones y requisitos señalados en la Ley 20 de 1969, en sus normas reglamentarias, están excluidos de lo dispuesto en el artículo primero de la Ley 61 de 1 979 y en el primero de este decreto. (Art. 5).
El Ministerio de Minas y Energía procederá de plano y por resolución motivada a desanotar y archivar todos los negocios, solicitudes y propuestas para explorar y explotar carbón, distintas de las enumeradas en el artículo cuarto de este decreto. Los interesados podrán pedir el desglose y entrega de los documentos técnicos que hubieren presentado en dichos asuntos (Art. 6).
El Ministerio de Minas y Energía, al otorgar licencias de exploración de minerales concesibles, hará expresa exclusión del carbón que pueda encontrarse en la respectiva zona salvo el caso contemplado en el numeral f, del artículo cuarto de este decreto. (Art. 7).
c) El aporte a Carbocol y a otras empresas. CARBOCOL y las demás empresas comerciales e industriales del Estado del orden nacional que tuvieren solicitudes y propuestas para explorar o explotar carbón, podrán solicitar que las zonas respectivas les sean otorgadas en aporte por su misma extensión y linderos o abarcando extensiones aledañas. (Art. 8).
Cuando se pretenda hacer un aporte para explorar y explotar carbón en favor de una entidad distinta de CARBOCOL, el Ministerio de Minas y Energía solicitará concepto previo a esta empresa con el objeto de establecer si la exploración o explotación del área respectiva o los yacimientos de carbón que en ella pueden encontrarse, forman parte de sus planes y programas. En caso afirmativo se pondrá esta circunstancia en conocimiento de la entidad interesada para efecto de que acuerde con CARBOCOL la forma y condiciones en que se deba emprender la exploración y explotación de dicha área o de dichos yacimientos. (Art. 9).
d) Régimen legal del aporte. En los aportes de que trate este decreto, las entidades beneficiarías podrán llevar a cabo las labores de prospección, exploración y montaje, construcción de infraestructura de transporte y embarque de carbón, transformación y comercialización del mineral, directamente o mediante contratos de asociación, operación, servicios, administración o de cualesquiera otras clases.
Los contratos a que se refiere el inciso anterior, así como los subcontratos que de ellos se deriven, por tener como fin último, especial y principal la explotación minera, no estarán sujetos a los requisitos y trámites que para la contratación administrativa ordinaria establece el Decreto 150de 1 976 y las disposiciones que lo adicionan y reforman, (D.E. 222-1 983), pero la entidad contratante deberá incluir las prescripciones sobre renuncia a reclamación diplomática cuando a ello hubiera lugar y podrá pactar el derecho a declarar administrativamente la caducidad. (Art. 10).
En ejercicio del derecho emanado del aporte de áreas carboníferas las entidades beneficiarías podrán establecer libremente la oportunidad duración y condiciones de los trabajos de prospección, exploración, montaje construcción y explotación, teniendo en cuenta las circunstancias geográficas y técnicas de las zonas y yacimientos o la situación y perspectivas del mercado interno o externo del carbón. (Art. 11).
e) Régimen de las áreas libres. Las áreas de licencias, permisos y concesiones sobre carbón que por cancelación, caducidad, renuncia, vencimiento o cualquier otra causa queden libres, solo podrán explorarse o explotarse por el sistema señalado en el artículo primero de este decreto. En los eventos mencionados, el Ministerio remitirá a CARBOCOL toda la documentación de carácter técnico y económico que haya sido agregado a los referidos negocios. (Art. 12).
f) La entrega material de los aportes. Las formalidades, los requisitos de trámite y de perfeccionamiento y la entrega material de los aportes para explorar y explotar carbón se regirán por el Decreto 1275 de 1970 y las normas que lo adicionan o reforman en cuanto no se opongan a las disposiciones del presente decreto. (Art. 13).
g) Las oposiciones. Desde la ejecutoria de la providencia por medio de la cual se ordene la iniciación del trámite de un aporte sobre carbón, hasta un mes después de que se efectúe ia correspondiente publicación en el Diario Oficial, podrán oponerse al otorgamiento del aporte únicamente las siguientes personas:
. — Los titulares de licencias de exploración, de permiso, concesión o aporte, que versen expresa y específicamente sobre carbón;
— Quien tenga sentencia judicial de reconocimiento de la propiedad privada del subsuelo carbonífero, que conserve su validez jurídica;
— Quien tenga una solicitud o propuesta vigente sobre carbón siempre que demuestre que desde antes del 11 de diciembre de 1 973 viene explotando dicho mineral en forma efectiva, ostensible y pacífica dentro de la respectiva área;
— Quien demuestre que dentro del área objeto del aporte viene explotando carbón desde antes del 11 de diciembre de 1973 en las circunstancias y con la continuidad indicadas en el literal c) anterior. Esta oposición deberá contraerse exclusivamente a la zona en que se adelanten los respectivos trabajos y a aquella en la cual se hayan establecido por el mismo interesado, en forma técnica, las reservas explotables que fundamenten tales trabajos.
El Ministerio de Minas y Energía antes de resolver sobre las oposiciones formuladas con base en los numerales c) y d) de este artículo, practicará una visita a la zona con el objeto de establecer los hechos y circunstancias de la explotación del opositor.
No obstante lo dispuesto en el inciso primero de este artículo, los explotadores de carbón a que se refieren los literales c) y d) podrán formular sus oposiciones hasta un año después de la entrega de la zona al beneficiario del aporte.
Queda en estos términos modificado, respecto de los aportes sobre carbón, el artículo décimo segundo del Decreto 2727 de 1979, que sustituyó el artículo 192 del Decreto 1275 de 1970. (Art/14).
h) Las exenciones tributarias. De conformidad con el artículo segundo de la Ley 61 de 1979, están exentas de impuestos de aduana las importaciones que realice toda persona natural o jurídica de los siguientes bienes:
— Los equipos y maquinarias, sus accesorios y repuestos, los materiales y elementos para los mismos, que por su naturaleza y características se requieran para ejecutar exclusivamente las actividades propias de la minería de carbón en cualesquiera de sus etapas de exploración, explotación, beneficio y transformación.
— Los equipos y maquinarias, sus accesorios y repuestos que por su naturaleza y características estén destinados a efectuar la sustitución de consumos de hidrocarburos por carbón.
Las materias primas y partes o componentes indispensables para la fabricación en el país de los equipos, maquinarias, accesorios y repuestos, destinados a las actividades mineras o a la sustitución mencionada. (Art. 1 5).
Para efectos de conceder la exención consagrada en el artículo 2a de la Ley 61 de 1979 se adoptan las siguientes definiciones:
Exploración: Es el conjunto de actividades dirigidas a determinar en un área, la existencia de carbón en calidad y cantidad económicamente aprovechable. En estas actividades se incluyen las labores de prospección o exploración preliminares.
Explotación: Es el conjunto de actividades dirigidas a la extracción técnica del carbón. En la explotación están comprendidas las obras y actividades propias del montaje minero, así como las del transporte, cargue y embarque del mineral, siempre que estas últimas sean inherentes, accesorias y exclusivas de la operación minera.
Beneficio: Es el tratamiento del carbón explotado, mediante procesos dé separación, trituración, molienda, lavado y otros similares, previos a su utilización.
Transformación: Es el conjuntó de procesos físicos, químicos o fisicoquímicos a que se somete el carbón para la obtención de un primer producto susceptible de ser utilizado como insumo industrial o de ser ' directamente destinado al consumo.
Sustitución de hidrocarburos por carbón: Es la acción tendiente a reemplazar el uso de hidrocarburos por carbón mineral mediante la introducción de procesos físicos, químicos o físico-químicos que incluyan la utilización del carbón o de sus sub-productos como fuente de energía o como materia prima, en forma técnica y económicamente factible. Estos procesos comprenden los que por el objeto mencionado se realicen por vía investigativa o experimental. (Art. 16).
Para disfrutar de la exención contemplada en el artículo anterior se requerirá concepto previo y favorable del Ministerio de Minas y Energía, el cual será emitido con base en la demostración del interesado de que los bienes que pretende importar estarán destinados directa y exclusivamente a labores propias de la industria extractiva del carbón o a efectuar la sustitución de hidrocarburos, en uno u otro caso, en condiciones técnica y económicamente satisfactorias. El concepto de que trata el presente artículo será el único requisito o condición para que las autoridades de aduana y de comercio exterior den trámite a dicha exención. (Art. 17).
El Ministerio de Minas y Energía vigilará, por los medios que considere adecuados, la utilización y destino de los bienes importados con la exención de derechos de aduana de que trata este decreto. En caso de que se destinen o se utilicen, aún en forma transitoria, en fines distintos a los de la minería del carbón o a la sustitución de hidrocarburos, sin la autorización del Ministerio de las autoridades aduaneras, se procederá al inmediato decomiso de tales bienes por parte de la Dirección General de Aduanas y a la aplicación de las demás sanciones a que hubiere lugar, de acuerdo con las normas generales sobre la materia. (Art 18).
Para los efectos previstos en las normas tributarias, los equipos, maquinarias y repuestos destinados a efectuar la sustitución de hidrocarburos por carbón, podrán depreciarse en un plazo de cinco años. Para el reconocimiento de esta deducción será necesario que el Ministerio de Minas y Energía certifique que tales activos reúnen las características y especificaciones apropiadas para la sustitución de hidrocarburos por carbón y que durante el año gravable respectivo han estado exclusivamente destinados a ese fin. (Art. 19).
Los sistemas, modalidades, requisitos y condiciones que señalan las normas y reglamentos tributarios en materia de depreciación serán aplicables a la deducción de que trata el inciso final del artículo segundo de la Ley 61 de 1 979 en cuanto le sean compatibles. (Art. 20).
i) El Fondo Nacional del Carbón. Es un sistema especial de manejo de recursos cuya administración y disposición estarán a cargo de CARBOCOL en la forma y condiciones que se señalan en el presente decreto. (Art. 21).
Son recursos del Fondo Nacional del Carbón:
— El producido del impuesto establecido en el artículo cuarto de la Ley 61 de 1979, en las condiciones y cuantías .señaladas en la misma.
— Los ingresos que se liquiden como producto de sus propias operaciones.
— Los aportes que reciba del presupuesto nacional y
— Los demás bienes que se le asignen o transfieran a cualquier título.
Los recursos en disponibilidad del Fondo podrán invertirse en documentos de depósito o en otros valores de suficiente liquidez y rentabilidad. (Art. 22).
Los recursos del Fondo se destinarán exclusivamente a los siguientes fines:
— Financiar parcial o totalmente, operaciones e inversiones de CARBOCOL en proyectos y programas de prospección, exploración, explotación, beneficio, transporte, embarque y comercialización del carbón.
— Financiar parcial o totalmente, inversiones directas en prospección, exploración, explotación, beneficio, transporte y embarque de carbón, que emprendan otras empresas comerciales e industriales oficiales del orden nacional.
— Financiar a título oneroso proyectos y programas de la misma naturaleza que emprendan entidades descentralizadas, departamentales o municipales o personas naturales o jurídicas de carácter particular.
Para que los recursos del Fondo se destinen a financiar proyectos de las entidades y personas mencionadas en este artículo será requisito indispensable que tengan definido su derecho a rea I izar dichas actividades de acuerdo con las disposiciones mineras. (Art.23).
CARBOCOL podrá participar con recursos del Fondo en los proyectos y programas que lleven a cabo otras empresas oficiales o los particulares, bajo las formas de asociación, sociedad, operación prestación de servicios o cualesquiera otras que le aseguren el control y la vigilancia de las inversiones (Art. 24).
Los recursos del Fondo que se destinen a financiar los proyectos y programas de que tratan los numerales b) y c) del artículo veintitrés de este decreto no podrán aplicarse a cubrir directa o indirectamente, gastos ordinarios de funcionamiento de la entidad o persona beneficiaría. En caso de hacerse, CARBOCOL podrá dar por terminados de inmediato los plazos de las obligaciones y hará efectivas las garantías que se hubieren establecido en la respectiva operación de financiamiento. (Art. 25).
CARBOCOL podrá imputar a los ingresos del Fondo hasta un cinco (5%) por ciento de los mismos por concepto de gastos de administración y recaudo. (Art. 26).
La Junta Directiva de CARBOCOL, con el voto favorable del Ministro de Minas y Energía o de su representante, hará asignación periódica de los recursos del Fondo de conformidad con los planes, programas y presupuestos que le someta el Gerente. (Art. 27).
El Gerente de CARBOCOL autorizará y celebrará todos los actos y contratos en los cuales se utilicen los recursos del Fondo. Estos actos y contratos requerirán la autorización de la Junta Directiva de acuerdo con la cuantía que periódicamente ella misma señale. (Art. 28).
El Gerente de CARBOCOL será el ordenador de gastos del Fondo con facultad de delegar estas funciones en otro empleado de la Empresa en la cuantía que considere conveniente. (Art. 29).
Los recursos y bienes del Fondo se manejarán en cuenta especial auditada por la Contraloría General de la República. (Art. 30).
j) El impuesto del carbón, su liquidación y cobro. El impuesto sobre explotación de carbón equivalente al cinco por ciento del valor en boca de mina del carbón extraído, creado por el artículo 42, de la Ley 61 de 1979 y pagadero en dinero a partir del 1S de enero de 1980, es un impuesto de carácter nacional que será recaudado por el Fondo Nacional del Carbón, por intermedio de Carbones de Colombia S.A., "CARBOCOL", según lo previsto en el parágrafo del artículos2, de dicha Ley.
Las controversias que se susciten sobre las liquidaciones del impuesto serán tramitadas por las dependencias de la Dirección de Impuestos Nacionales, de acuerdo con lo previsto en la Ley 52 de 1977 y demás normas que rijan sobre la materia. (Art. 31).
El precio básico del carbón en boca de mina para la liquidación del gravamen será fijado por el Ministerio de Minas y Energía para todo el país y por vía general para cada semestre calendario. (Art. 32).
En la fijación del precio básico en boca de mina, para el carbón que se consuma en el país, el Ministerio tendrá en cuenta, entre otros criterios, los precios internos vigentes en el semestre inmediatamente anterior. Para el que se destine al mercado externo tendrá en cuenta el precio medio F.O.B. en puertos colombianos, descontando el valor promedio del transporte entre la mina o minas y tales puertos. En caso de que en el semestre anterior no se hubieren efectuado exportaciones de carbón, se podrá adoptar el precio con base de normas internacionales y valores de carbones semejantes en el mercado externo. (Art. 33).
La fijación del precio básico para efectos de liquidar el impuesto se hará dentro de los treinta días anteriores al respectivo semestre y no podrá ser modificado en el curso del mismo. Si el Ministerio no hiciere tal fijación en el plazo mencionado, regirá el señalado para el semestre inmediatamente anterior.
Durante el mes de junio de 1980 se señalará el precio correspondiente al primer semestre de dicho año. (Art. 34).
Toda persona natural o jurídica que explote carbón mineral, a cualquier título o de hecho, está obligada a presentar a CARBOCOL, directamente o a través de la alcaldía de ubicación de la mina o minas, dentro de los diez días siguientes a la terminación de cada trimestre calendario, una declaración en la que consten los siguientes datos:
— Nombre, domicilio y dirección del declarante;
— Número de identificación tributaria (NIT) que corresponda al contribuyente para los fines del impuesto sobre la renta;
— Nombre y lugar de ubicación de las respectivas minas;
— Cantidad de carbón producida en el trimestre a que se refiera la declaración, e información sobre la cantidad de carbón consumido por. el mismo productor en el respectivo período;
— Nombre, domicilio y dirección de las personas a las cuales les hubiere suministrado el carbón producido en el mencionado trimestre;
— Cantidad de carbón producido en el mismo trimestre que no hubiere sido entregado a terceros o consumido por el productor; — Cantidad de carbón exenta del pago del impuesto, con la comprobación de los hechos que fundamenten tal exención;
— Liquidación privada del impuesto a la producción de carbón a cargo del contribuyente, de acuerdo al artículo 4-, de la Ley 61 de 1979.
La primera declaración de los productores de carbón podrá presentarse hasta el 14 de agosto de 1 980 y comprenderá los dos primeros trimestres del mismo año. (Art. 35).
El productor del carbón deberá pagar el valor del impuesto determinado en su liquidación privada, en la misma fecha en que presente su declaración, o dentro de los tres días siguientes. Si el pago se hace pasado dicho término, se causarán los intereses moratorios del uno por ciento mensual previstos en el artículo 92 de la Ley 68 de 1923.
El pago se hará en las dependencias de CARBOCOL en Bogotá. Igualmente podrá consignarse a la orden de CARBOCOL en las dependencias oficiales o entidades bancarias que señale dicha empresa en cualquier lugar del país. (Art. 36).
Las sumas que el productor resultare a deber por el impuesto causado durante los dos primeros trimestres de 1980 podrán pagarse así: el diez por ciento (10%) hasta el 14 de agosto de dicho año y el saldo en seis (6) cuotas iguales dentro de los diez primeros días de cada mes calendario, contado desde el mes de septiembre siguiente. (Art. 37).
CARBOCOL revisará las liquidaciones privadas que se presenten de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 de este decreto, y comunicará al contribuyente los errores encontrados con el fin de que proceda a enmendarlos dentro del mes siguiente a I recibo de la comunicación mediante la presentación de una declaración de corrección, con su correspondiente liquidación privada, y con base en ésta, se efectuará el pago de los ajustes que resulten procedentes, con los respectivos intereses moratorios. En caso de que el contribuyente no corrija los errores indicados por CARBOCOL, esta entidad remitirá el expediente a la Administración de Impuestos Nacionales del domicilio del contribuyente con el fin de que se proceda a la práctica de una liquidación de revisión, en la forma y términos previstos en la Ley 52 de 1977.
Las liquidaciones privadas quedarán en firme si no fueren modificadas por la Administración de Impuestos Nacionales dentro de los dos años siguientes a la fecha de su presentación, o de la última adición con corrección de datos básicos que se hubiere presentado (Art. 38).
Notificada al productor la liquidación de revisión deberá cancelar los mayores valores dentro de los dos meses siguientes a su notificación y sobre las sumas a su cargo se causarán intereses moratorios de acuerdo con normas tributarias. (Art. 39).
k) El registro de los productores de carbón. Los productores de carbón deberán registrarse ante la alcaldía del municipio de ubicación de las minas dentro de los tres meses siguientes a la expedición de este decreto. Este registro se hará en los formularios elaborados por CARBOCOL, por triplicado, con consignación de los siguientes datos:
— Nombre, domicilio y dirección del productor;
— Cantidad de carbón producido durante el año calendario inmediatamente anterior a la fecha del registro;
— Nombre, domicilio y dirección de las personas a quienes les haya suministrado carbón a cualquier título durante dicho año.
La alcaldía que reciba el registro remitirá el original a CARBOCOL, conservará una copia en sus archivos y devolverá la segunda copia al interesado, con la constancia de su presentación.
El registro deberá renovarse anualmente durante el mes de enero.
En el primer registro que efectúe el productor deberá incluir los datos sobre producción y destino del carbón a partir del 1S de enero de 1980. Las personas que inicien actividades de explotación con posterioridad a la fecha de expedición de este decreto, harán el primer registro dentro de los tres meses siguientes a la fecha de iniciación de dichas explotaciones. (Art. 40).
Las alcaldías, a solicitud de CARBOCOL, verificarán los datos suministrados por los productores de carbón en el registro de que trata el artículo anterior, informarán oportunamente a dicha entidad sobre los resultados de tal verificación y podrán imponer multas hasta de diez mil ($10.000.00) pesos en favor del tesoro municipal en caso de llegar a comprobar cualquier inexactitud en los mencionados datos. CARBOCOL podrá en todo caso verificar directamente la exactitud de los referidos datos. (Art. 41).
I) Informes sobre la producción de carbón y pago del impuesto respectivo. A partir de la vigencia de este decreto el Ministerio de Minas y Energía enviará a CARBOCOL la información que por disposición legal o reglamentaria o estipulación contractual reciba sobre el carbón producido en minas objeto de concesiones, permisos o minas de propiedad privada. (14 de mayo de 1 980) (Art. 42).
Las personas naturales y jurídicas que reciban carbón a cualquier título bien sea para consumirlo o transformarlo en su propia industria o planta o para destinarlo al comercio interno o externo, deberán informar semestralmente a CARBOCOL, directamente o a través de la respectiva alcaldía municipal, sobre los recibos efectuados en el respectivo semestre, con:
— Nombre, domicilio y dirección del informante;
— Nombre y lugar de ubicación de la industria o planta para la cual se recibió el carbón, y el lugar de recibo;
--- Nombre, domicilio y dirección del suministrador;
— Cantidades y calidades del carbón recibido;
--- Condiciones y términos del contrato o contratos de compraventa o suministro. En caso de que tales condiciones constaren en documento se deberá acompañar copia del mismo.
La omisión o retardo en entregar esta información o la inexactitud comprobada que en ella se incurra, será sancionada a solicitud de CARBOCOL, por la respectiva alcaldía con multa de hasta diez mil ($10.000.00) pesos en favor del Tesoro Municipal.
En el primer informe que deba ser presentado, se incluirán los datos sobre carbón recibido a partir del 12 de enero de 1980. (Art. 43).
El Ministerio de Minas y Energía, de oficio y las alcaldías a solicitud de CARBOCOL, podrán verificar en cualquier momento la exactitud de los datos que de conformidad con este decreto deban suministrar los compradores y consumidores de carbón. CARBOCOL podrá en todo caso verificar directamente la exactitud de los referidos datos. (Art. 44).
CARBOCOL elaborará los formularios sobre los cuales deben hacerse la declaración del impuesto, el registro de la producción y la información sobre consumo de carbón con los fines señalados en el presente decreto. (Art. 45).
En los casos en que CARBOCOL tuviere conocimiento de que un productor de carbón sujeto al impuesto no ha presentado las declaraciones a que está legalmente obligado, practicará directamente o a través de las respectivas alcaldías una inspección a las instalaciones y, con base en dicha inspección, informará a los contribuyentes sobre las declaraciones omitidas y el valor de los impuestos, conminándolos para que efectúen la presentación de aquellas y el pago de éstos.
En caso de que la comunicación no fuere atendida, se enviará el expediente a la Administración de Impuestos Nacionales para la práctica de la liquidación de aforo, con las sanciones previstas en la Ley 52 de 1977. (Art. 46).
Serán aplicables a las declaraciones sobre explotación de carbón las sanciones previstas en la Ley 52 de 1 977 para los casos de extemporal, inexactitud o no presentación de las declaraciones tributarias. (Art. 47).
Para los efectos del parágrafo primero del artículo 4e de la Ley 61 de 1979, cuando se hayan estipulado algunas clases de cánones, participaciones, o cualquiera sea la denominación que se les dé, que resulten en montos superiores al cinco por ciento (5%) del valor de la producción en boca de mina liquidado sobre el precio determinado por el Ministerio de Minas y Energía, será el mencionado monto resultante de esas clases de participaciones o cánones, el único impuesto que deba abonarse al Fondo Nacional del Carbón, que se distribuirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 61 de 1979.
En caso de que los cánones, participaciones, o cualquiera sea la denominación que se les dé, resulten en montos inferiores al cinco por ciento (5%) del valor de la producción en boca de mina, el monto del impuesto será en este caso para todos los efectos, el cinco por ciento (5%) del valor de esa producción, contándose como parte de él los cánones, participaciones o cualesquiera sumas que se hayan fijado en el contrato. (Art. 48).
» Para efectos del impuesto sobre la renta, serán deducibles las sumas que por concepto del impuesto establecido en el artículo anterior se paguen durante el respectivo año o período gravable. (Art. 49).
No habrá lugar al pago del impuesto sobre las cantidades de carbón no coquizante, suministradas a las plantas térmicas de generación eléctrica para servicio público. Para disfrutar de esta exención, el interesado deberá presentar trimestralmente ante CARBOCOL, constancia expedida por las plantas mencionadas con especificación de la calidad y la cantidad de carbón suministrado para la respectiva operación. A esta constancia deberá agregarse copia de los análisis próximos y de hincha miento rea I izados por un laboratorio Legalmente reconocido. En caso de que la planta sea administrada por particulares, la constancia deberá ser refrendada por la alcaldía del lugar. (Art. 50).
Están exentas del pago del impuesto las cantidades de carbón no cotizante suministradas directa o indirectamente a plantas o industrias que tengan por objeto la producción de combustibles sintéticos u otros productos que sustituyen el uso de hidrocarburos. Para disfrutar de esta exención será indispensable que el interesado presente trimestralmente una constancia de los hechos que la fundamenten, expedida por el Ministerio de Minas y Energía. (Art. 51).
Para los efectos contemplados en este decreto se entiende por carbón coquizante o coquizable aquel que pueda emplearse para la producción de variedades comerciales de coque por procesos de carbonización convencional. (Art. 52).
Para efectos del impuesto sobre la renta serán deducibles de la renta bruta los pagos efectuados por concepto del impuesto sobre explotación de carbón. Para que la deducción sea reconocida, los contribuyentes deberán informar en sus declaraciones de renta y patrimonio los números y fechas de los recibos de pago del impuesto. (Art. 53).
Las personas naturales y jurídicas que perciban rentas provenientes de la explotación de minas de carbón, poseídas o administradas a cualquier título o provenientes de cánones, regalías o beneficios originados en dicha explotación, deberán relacionar este hecho en su declaración de renta. Esta relación deberá hacerse a partir de la declaración correspondiente al año gravable de 1980 so pena de incurrir en la sanción prevista en el artículo 28 de la Ley 52 de 1977. (Art. 54).
De conformidad con lo previsto en el artículo 49, parágrafos2, de la Ley 61 de 1979, los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios a que se refiere el artículo anterior, deberán presentar el certificado de paz y salvo del Fondo Nacional del Carbón, expedido por CARBOCOL, por concepto del impuesto sobre explotación de carbón del respectivo año gravable, para que les sean reconocidas las deducciones y exenciones solicitadas en sus declaraciones de renta y patrimonio. (Art. 55).
m) Causales especiales de caducidad. Será causal de caducidad de los contratos de concesión para explotar carbón y de cancelación de permiso sobre el mismo mineral, el no pago oportuno del impuesto sobre producción de que trata este decreto. El Ministerio decretará dicha caducidad o cancelación de oficio o a solicitud de CARBOCOL. Igualmente será causal de caducidad de los contratos de concesión y de cancelación de licencias, permisos y aportes sobre carbón, el incumplimiento injustificado de las normas sobre higiene y seguridad mineras que adopte el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En este caso para proceder a decretar dicha caducidad o cancelación, se requerirá el concepto previo de dicho Ministerio respecto de los hechos violatorios de tales normas y sobre la procedencia de la sanción mencionada.
En los anteriores términos quedan adicionados los artículos 86, 125 y 158 del Decreto 1275 de 1970. (Art. 56).
n) Participaciones territoriales. CARBOCOL entregará trimestralmente del producido del impuesto de que trata este decreto, el veinte por ciento al departamento y el veinte por ciento al municipio en cuyos territorios se adelante la explotación carbonífera gravada.
CARBOCOL por ningún motivo podrá otorgar o autorizar avances en favor de los departamentos y municipios a título de futuras participaciones de éstos en el impuesto. (Art. 57).
Los departamentos y municipios podrán utilizar las sumas provenientes de la participación en el impuesto, exclusivamente en gastos de inversión, directamente relacionados con obras públicas, educación, salud, desarrollo agropecuario, fomento minero y defensa de los recursos forestales. En caso de que varíen la mencionada destinación perderán el derecho a tales sumas por el año siguiente en beneficio del Fondo Nacional del Carbón.
La vigilancia de las inversiones de que trata el presente artículo se hará por los Ministerios de Minas y Energía, Obras Públicas y Transporte, Educación, Salud Pública y Agricultura, sin perjuicio de las funciones propias de la Contraloría General de la República. (Art. 58).
o) Naturaleza jurídico-administrativa de CARBOCOL. CARBOCOL como Empresa Comercial e Industrial del Estado, conservará su actual estructura de sociedad pero la totalidad de sus acciones deberá pertenecer en todo tiempo a entidades descentralizadas del orden nacional. En consecuencia, en cualquier transformación o fusión de la entidad o en toda cesión del interés social o del derecho de suscribir acciones, deberá conservarse el carácter íntegramente oficial de su capital. (Art. 59).
Para gozar de los beneficios establecidos en el inciso segundo del artículo 7S de la Ley 61 de 1979, CARBOCOL deberá acompañar a su declaración de renta y patrimonio, constancia del Ministerio de Minas y Energía sobre la inversión efectuada durante el respectivo ejercicio, en exploración, explotación, beneficio y transformación del carbón. (Art. 60).
Para los fines de la renta presunta, se tomará como renta líquida de Carbones de Colombia S.A. "CARBOCOL", la declarada por la sociedad, antes de restar las inversiones previstas en el artículo 7- de la Ley 61 de 1979. (Art. 61).
El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición. (Art. 62) (14 de mayo de 1980).
Además de los yacimientos carboníferos, cuya explotación corresponde a CARBOCOL, existen en el territorio de la República otros que se supone son de propiedad privada, o mejor, de propiedad del dueño del suelo de ubicación; reconocidos así por virtud de las disposiciones ya analizadas que permitieron la constitución de un derecho de esta naturaleza. Más téngase en cuenta que para que ésta subsista, el titular debe haber iniciado su explotación económica antes del 22 de diciembre de 1972, sin que la hubiere suspendido por más de un año continúo. Todo de conformidad con los ordenamientos de las Leyes 60 de 1967 y 20 de 1 969 y con el artículo 82 del Estatuto Minero, Decreto N2 1275 de 1970.
ESTATUTO MINERO*
Naturaleza Jurídica.
Las normas del Decreto Ns 1275 de 28 de julio de 1 970 constituyen el Nuevo Estatuto Minero. Algunas de sus disposiciones han sido modificadas o derogadas por los Decretos posteriores N2 2181 de 1972, 257 de 1975 y 1 620 de 1 978. Se aplica a las minas en general, entendiendo por tales "todo yacimiento, depósito, formación o criadero de minerales o de materias fósiles útiles o aprovechables económicamente que se encuentren en el suelo o en el subsuelo, en cualquier estado físico". Dictados por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye el ordinal 32 del artículo 120 de la Constitución, precisa recordar algunos principios fundamentales acerca del ejercicio del poder público y de dos de sus funciones principales: la legislativa y la ejecutiva o administrativa. Las nociones de Duguit, por ejemplo:
a) El Presidente de la República hace reglamentos, muchos reglamentos, y su número aumenta cada día. Siendo cada vez más la actividad del Estado y continua la progresión de necesidades a que debe atender, el legislador ordinario (Parlamento o Congreso), se encuentra en la imposibilidad material de votar todas las disposiciones reglamentarias que precisa la-buena marcha de los asuntos públicos.
b) Los reglamentos, sea cual fuere la autoridad de que emanen, no son actos administrativos, toda vez que contienen por su propia disposición definiciones de carácter general y abstracto, siendo por consiguiente, desde el punto de vista material, actos legislativos, verdaderos e indiscutibles actos legislativos.
c) La conclusión que precede suscita esta cuestión: cómo puede admitirse, ni entenderse siquiera, que el Jefe del Estado puede hacer él solo, sin más requisitos que' el simple referendo ministerial, algo que es sustancialmente un acto legislativo?
Consúltese, cuando sea del caso, el texto del Estatuto, y sus modificaciones, en el Diario Oficial N9 33.141 y 33.765 y siguientes.
Se ha pretendido resolver el problema acogiendo la tesis de que los reglamentos no son actos legislativos sino ejecutivos o más bien administrativos. Más queda demostrado que no es así, puesto que no hay diferencia sustancial alguna entre un reglamento y una ley.
Se ha tratado también de hallar la solución al problema partiendo de la distinción supuesta de materia legislativa y materia reglamentaria, caracterizándose la primera por estar revestida de los requisitos y formalidades propios de una ley, esto es votada por las dos cámaras y promulgada por el Presidente de la República, y entendiendo por materias reglamentarias aquellas sobre las cuales puede dictarse una disposición, también de carácter general y abstracto, en forma de decreto; esto es, firmada por el Presidente de la República y refrendada por el Ministro; "pero cuando se ha pretendido determinar un criterio general que sirva de norma cierta e incontrovertible para distinguir lo que es materia legislativa, de lo que es materia reglamentaria, se ha tropezado con la imposibilidad absoluta de lograrlo".
d) Existe una necesidad práctica de que el Presidente de la República tenga el poder o potestad de reglamentar; la ley no puede abarcar ciertos detalles de aplicación, que no tienen lugar adecuado en ella, pero que el Gobierno, por su mayor contacto con la realidad, tiene capacidad superior para preverlos y definirlos; el reglamento completa la ley fijando y desarrollando los detalles de aplicación de los principios que ella contiene, pero no puede dictar ninguna disposición nueva. Tiene por objeto y por razón de ser ASEGURAR LA APLICACIÓN DE LA LEY QUE EL COMPLETA. Se halla, pues, en rigor, contenido en la ley a que se refiere. Por último, el reglamento desarrolla los principios formulados por la ley, pero no puede, en manera alguna, ampliar o restringir su alcance, tanto por lo que se refiere a las personas como a las cosas. (Manual de Derecho Constitucional. 2a Edición Española. Francisco Beltrán. Madrid. 1926. págs. 474, 475 y 484).
Estas nociones fundamentales inspiran la jurisprudencia del Consejo de Estado, resumida al final de la segunda parte. Así, el Estatuto Minero, que desarrolla y da cumplida ejecución a los principios contenidos en las Leyes 60 de 1967, 20 de 1969 y otras, es el Código de la materia.
BIBLIOGRAFIA:
Derecho de minas “Régimen Jurídico del subsuelo”
Dr. EUSTORGIO SARRIA
DR. MAURICIO SARRIA BARRAGAN
Diario Oficial N2 35.443, de enero 25 de 1980.
Derecho Administrativo. E. y M. Sarria. 9a Edic. Bogotá, D.E. 1984.
INTERNETH GOGLE.
HISTORIA DEL DERECHO PENAL
Edad Moderna
Comprende el periodo XVI y XVIII destacándose como aportes principales del derecho penal lo siguiente:
A. Recepción en Alemania
El país germano robustece el derecho penal por medio del derecho romano primero por la ConstitutioCriminalis Bambergensis en el año de 1507 para luego cambiarlo por la Constitutio Criminales Carolina año de 1532 estatuto que permaneció vigente hasta 1870 cuando se elabora el Código Penal imperial desde 1891.
B. El humanismo
En esta etapa de la historia se gestó el “iluminismo” gracias al imperante movimiento filosófico entre los siglos XVII a XIX cambiando de manera notoria las instituciones sociales y políticas influyendo decididamente en el derecho penal. Entre los pensadores notables se destacan el italiano Cesare Beccaria (1738-1794) y Montesquieu (1689-1755) por Inglaterra. Fue en este momento de la historia del derecho penal donde se sentaron las bases de la escuela clásica que tanto influjo logró en aquel momento.
Ahora bien, la máxima expresión del iluminismo, que entre nosotros la conocemos como época de las luces, desencadenó la Revolución francesa dando como producto la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (1789) influenciando los códigos penales europeos entre los que destacan el francés de 1810 y el bávaro de 1813.
C. Pensamiento de Cesare Beccaria
Se le reconoce como el pensador más influyente del iluminismo y el padre de la moderna ciencia del derecho penal. Su obra De los delitos y las penas (1764) sacude el derecho penal de entonces caracterizado por el absolutismo y la arbitrariedad de la función judicial, el abuso de la tortura y la pena de muerte, la imprecisa definición de los delitos y los amplios poderes del juez para determinar lo ilícito.
Entre sus reivindicaciones o postulados propone:
Principio de racionalidad
O sea derivar la norma legal de supuestos tangibles, propiciando una actitud filosófica racionalista para lo cual se debe partir de lo que dicta la razón.
Principio de legalidad de los delitos y de las penas
La ley penal debía definir tanto las delitos como las penas y no el margen de incertidumbre que se manejaba.
Principio de la prohibición de la interpretación judicial
El juez no le era permitido interpretar la ley por ser clara, sencilla y comprensible evitando la arbitrariedad del régimen absolutista y garantizando así la seguridad jurídica.
Principio de la publicidad de la justicia penal
Propone la publicidad, algo novedoso para ordenamiento jurídico de aquel momento.
Principio de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal
Fue de los principios mas discutidos por entonces, porque planteó que nobles, burgueses y plebeyos, sin distingo alguno son iguales ante la ley y deben ser sometidos a las mismas penas.
Principio de la dañosidad social como criterio para medir la gravedad del delito
En la que exponía que el daño social producido por la infracción criminosa puede servir como pauta para medir la entidad de esta, por lo cual deben descartarse el carácter pecaminoso del acto y el rango o calidad del ofendido como criterios mesuradotes.
Principio de proporcionalidad entre el delito y la pena
La gravedad de la sanción dependerá de la entidad del hecho punible cometido por el agente. La pena no deberá guiarse por su crueldad sino por la eficacia de la misma buscando fundamentalmente la prevención de futuros delitos.
Como conclusión Cesare Beccaria rechazó enfáticamente la pena de muerte considerándola injusta, innecesaria e ineficaz pero solo aplicable a casos o situaciones muy extremas.
el blog de de historia del derecho penal se encuentra en la siguiente direccion:
hdp.wiki-site.com
(COPIE Y PEGUE)
HISTORIA DEL CÓDIGO CIVIL
El Código Civil es un conjunto unitario, ordenado y sistematizado de normas de Derecho privado, es decir, un cuerpo legal que tiene por objeto regular las relaciones Civiles de las personas físicas y jurídicas, privadas o públicas, en este último caso siempre que actúen como particulares.
La Codificación en general Codificación Civil:
En determinados momentos los pueblos agrupan y ordenan todas sus normas jurídicas vigentes o por lo menos agrupan y ordenan todas las normas vigentes de una de las ramas de su Derecho, ello obedece, a las siguientes causas:
- A la necesidad de facilitar el conocimiento del Derecho cuando este se encuentra contenido en una multitud de normas dispersas.
- A la conveniencia de sustituir gran cantidad de normas casuística por un menor numero de normas que establezcan principios generales.
- A los deseos de unificación de las varias legislaciones imperantes en un estado, deseo que suele responder al movimiento de unificación política; y
- Al propósito de introducir cambios radicales derivados de una revolución social.
El código Civil que de manera sobresaliente, recogió los requisitos que, a partir de la Ilustración, fueron estableciéndose sobre la forma de un cuerpo legislativo moderno, fue el Code Civil que promulgó Napoleón en 1804. Este resultó ser el modelo que, por imitación o imposición, se expandió por los países europeos y americanos.
Principales etapas de la codificación Moderna:
El Código Civil Francés (llamado Código de Napoleón o Código Napoleónico) es uno de los más conocidos códigos Civiles del mundo. Creado por una comisión a la que le fue encomendada la recopilación de la tradición jurídica francesa, dio como resultado la promulgación del "Code Civil des Français" el 21 de marzo de 1804, durante el gobierno de Napoleón Bonaparte.
Al asumir el Primer Consulado, Napoleón se propuso como meta, dentro del proceso de la Revolución Francesa, refundir en un solo texto legal el cúmulo de la tradición jurídica francesa, para así terminar con la estructura jurídica del Antiguo Régimen.
Esta estructura se encontraba sostenida en dos ejes. Primero, tenía por base el tradicional derecho franco-germano del norte, con influencias germánicas tanto de los principados alemanes como de los Países Bajos. En segundo lugar, la tradición romanista basada en el Corpus Iuris Civilis, aunque modificada por los comentaristas medievales, del sur de Francia.
La comisión encargada de la redacción del Código estuvo compuesta por el presidente de la Corte de Casación Tronchet, el juez de la misma corte Malleville, el alto oficial administrativo Portalis y el antiguo miembro del Parlamento de París Bigot de Préameneu, la comisión estuvo bajo la dirección de Cambacérès. En el plazo de cuatro meses presentó un borrador que fue enviado a la Corte Superior y la Corte de Casación para que presentaran sus observaciones.
Finalmente fue revisado por el Consejo de Estado, presidido por Napoleón, antes de ser enviado al parlamento para su aprobación. Pese a que Bonaparte era sólo un soldado, su poderosa e impresionante personalidad ayudó a superar los obstáculos que presentaron las Cortes y la obstrucción del aparato burocrático. Su participación se vio reducida a pequeños pero trascendentales aspectos (como el divorcio y la adopción) donde jugaron sus intereses personales.
El código de napoleón se dio en la época de cambio, se paso de las costumbres a la ley escrita, ya que así se protegía mejor al individuo. Después de la revolución francesa se creo el Código Civil como un instrumento legislativo que sirviera para consolidar los principios consolidados por ella, este código fue de gran inspiración para el Código Civil Colombiano de Andrés Bello
El código de napoleón consta de 2281 artículos y se divide en tres libros cuyo contenido es igual a los libros del código realizado por Bello, exceptuando el 3° del cual dividió Bello para los libros 3 y 4.
Reformas al código francés
El Código Civil francés sufrió muchas reformas en 1804 que produjeron cambios inmensos en la idea principal, se creo una comisión para que estudiara el código y lo “reformara” pero lo cambiaron, hicieron otro que más parecía un código comercial y se vieron obligados a semejarlo con lo hecho ya con el código de las obligaciones de suiza.
Del cambio final nació un nuevo código con 747 artículos que se divide en dos libros, el preliminar y el libro primero sobre personas y familia, desde esa fecha se han hecho nuevas reformas o mejor aportes al Código Civil que han sido ejemplos para muchos piases ya que las nuevas leyes son justas y producen igualdad. (Mujeres, hombres - ricos, pobres, entre otros...)
Las cualidades sobresalientes del código:
Se caracteriza por ser un “espíritu de moderación y sabiduría” supo recoger las mas importantes conquistas de la revolución, esto a permitido que dure en el tiempo, los mas diversos gobiernos se han adaptado muy bien a ella, no la han derogado y ni siquiera lo han pensado.
Su contenido es de gran claridad, sus autores no hicieron el código para los magistrados o los jueces sino para los ciudadanos con cultura media como obreros, o agricultores.
Los Códigos Americanos del siglo pasado.
La necesidad de lograr la unificación política de introducir reformas, unida a veces a una reacción contra las antiguas potencias colonizadoras, hizo que en la América del siglo pasado se desarrollara el movimiento de la codificación.
Para el caso colombiano su historia en América empieza en Chile cuando promulga su Código Civil en 1855, una obra original respecto al código francés tanto en el esquema como en su contenido (cercano al derecho castellano antes vigente en dicho territorio) que fue redactada por Andrés Bello (iniciada hacia 1833). Este código fue adoptado íntegramente por Ecuador en 1858; El Salvador en 1859; Venezuela en 1862 (sólo durante ese año); Nicaragua en 1867; Honduras en 1880 (hasta 1899 y, nuevamente, desde 1906); Colombia en 1887; y por Panamá (después de su separación de Colombia) desde 1903.
Contenido del Código Civil
Un típico Código Civil trata del derecho de las personas, de las cosas (bienes), obligaciones (contratos y otras fuentes), derecho de sucesiones y derecho de familia. Generalmente, el derecho mercantil y el procedimiento Civil está codificado por separado.
En general, los códigos del siglo XIX se estructuran siguiendo el modelo de las Instituciones de Gayo (y de las Instituciones de Justiniano), es decir: Personas (personam); cosas (res): cosas corporales e cosas incorporales; sucesiones (hereditas) y obligaciones (obligationes); acciones (actiones): comunes a las dos partes.
Se encuentran divididos en grandes secciones llamadas Libros (además, a veces incluyen un Título preliminar de carácter introductorio), que se dividen en Títulos y ellos en Párrafos, donde se incluyen los artículos. Estos últimos habitualmente están redactados de tal manera que primero viene el axioma y luego las excepciones o la exposición de casos, a modo ejemplar.
Etapas de la promulgación del Código Civil en Colombia
1. Las normas de transición
2. La Recopilación de las Leyes de Nueva Granada
3. Intento de redactar códigos en todos los ámbitos legislativos
4. El Código del Estado Soberano de Santander
5. Las reformas de los Radicales
6. El Código Civil de la Unión
7. El Código Civil de la República de Colombia
8. Las reformas introducidas por la Ley de 1887
Reseña Histórica Colombiana del Código Civil
En sus inicios el vocablo "código", derivado del término latino "codex", se aplicó, desde finales del siglo III o comienzos del IV, a compilaciones jurídicas, públicas o privadas, de leyes imperiales. En este sentido, el Codex no era una ley, sino una compilación de leyes como lo fue, por ejemplo, el Codex Gregoriano o el Codex Justiniano. En las lenguas románicas medievales, el término se aplicó a obras jurídicas dotadas de unidad de elaboración y de una considerable ordenación formal.
La codificación fue un fenómeno europeo: todos los países de la Europa continental codificaron su derecho en el siglo XIX. De entre ellos, el Code Civil francés de 1804, elaborado bajo el poder personal de Napoleón, tuvo enorme influencia sobre los posteriores. En él se consagraron, entre otros principios caros a la burguesía, el derecho a la propiedad concebido como emanación "natural" de la persona y la seguridad más absoluta para su disfrute; la defensa de la institución familiar, nuclear y urbana, construida en torno del matrimonio entendido como contrato laico y disoluble; y el principio de la autonomía de la voluntad para crear compromisos jurídicos obligatorios y, dentro de ciertos límites, para revocarlos. El código penal, el de comercio y los procesales completaron, bajo la suprema ley constitucional, el cuadro del sistema jurídico del Estado liberal burgués en Francia.
De Europa, la codificación pasó a los países americanos a medida que éstos adquirieron su independencia, y los principales códigos europeos sirvieron de base a los países centro y suramericanos, gran parte de cuyos códigos se halla aún vigente.
La revolución de independencia alteró desde el primer momento las bases del Estado al eliminar la dependencia de España y al erigir un nuevo gobierno regido por normas que, acomodándose a la nueva situación política, fueron creando un sistema distinto del anterior. Sin embargo, no todo el sistema jurídico cambió de inmediato: al contrario, gran parte del derecho castellano-indiano continúo en vigor durante buena parte del siglo XIX, hasta que paulatinamente quedó derogado totalmente.
La Constitución de Cúcuta de 1821 mantuvo expresamente la vigencia de la legislación anterior en tanto no se opusiera, directa ni indirectamente, a lo dispuesto por la Carta constitucional ni a las leyes y decretos que expidiera el Congreso. Años después, la ley de Procedimiento Civil sancionada el 13 de mayo de 1825, estableció para "todos los Tribunales de la República Civiles y criminales" el siguiente orden de prelación de fuentes:
1°) las leyes decretadas o que decretase en lo sucesivo el poder legislativo;
2°) las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno español sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808 (día anterior a la abdicación de Carlos IV a favor de su hijo Fernando) en tanto no se opusieran a las leyes y decretos emanados del ejecutivo;
3°) las leyes de la Recopilación de Indias;
4°) las leyes de la Nueva Recopilación de Castilla y
5°) las Siete Partidas. Similar contenido exhibió la ley de Procedimiento Civil sancionada el 14 de mayo de 1834 bajo la vigencia de la Constitución de 1832.
El 4 de mayo de 1843, vigente la Constitución del 20 de abril del mismo año, se sancionó una ley que ordenó al poder ejecutivo publicar el conjunto de todas las leyes y decretos expedidos por la República. La obra, conocida como Recopilación Granadina y publicada en 1845 por Lino de Pombo, sobre un proyecto redactado por Clímaco Calderón, contiene las leyes y los decretos expedidos por el Congreso entre 1821 y 1844. En 1850 se ordenó la adición de un "Apéndice" que, publicado por José Antonio de Plaza, agregó las leyes expedidas entre 1845 y 1850. A partir de entonces, la Recopilación Granadina ocupó un lugar en el orden de prelación de fuentes que, aunque priorizando las emanadas de la autoridad republicana, continuó reconociendo la vigencia del ordenamiento jurídico hispánico: en tal sentido se concibieron la ley orgánica del Poder Judicial de la Confederación del 29 de junio de 1859, la ley 42 referida al Poder Judicial de la Unión del 16 de mayo de 1865 y el Código Judicial de la Unión adoptado por ley 57 bis de 7 de junio de 1872.
Bajo la vigencia de la Constitución unitaria sancionada el 5 de agosto de 1886, inducida por Rafael Núñez, figura central del proceso conocido como "Regeneración", se dictó la ley 57 del 15 de abril de 1887 cuyo artículo 1º ordenó que el Código Judicial de la Unión ampliara su ámbito de aplicación a los territorios que habían quedado bajo su competencia. Pocos meses después, el 24 de agosto, el artículo 15 de la ley 57 dispuso, escuetamente, que todas las leyes españolas estaban abolidas.
Respecto del proceso de codificación civil colombiano, debemos señalar que, vigente la Constitución de 1853, con la creación en 1855 del Estado de Panamá sometido a la soberanía de la Nueva Granada, se dio a éste plena libertad para organizar su legislación civil, penal, comercial, judicial, de policía y las milicias que juzgase indispensables. Las mismas facultades se dieron al Estado de Antioquia erigido en 1856 y al de Santander, el año siguiente.
Por los días de la creación del Estado Federal de Antioquia, Manuel Ancízar, quien había estrechado una gran amistad con Andrés Bello durante su estancia como diplomático en Santiago, se dirigió a éste para solicitarle le remitiera el Código Civil que había elaborado para Chile pues, dado que los Estados que se estaban conformando en Colombia, tenían la atribución de dictar la legislación civil y penal que creyesen conveniente, era su propósito aprovecharse del "saber de otros países y de preferir, a cualesquiera otras, las doctrinas legales profesadas en nuestra Sur América" como paso fundamental hacia "la apetecida unidad social" del continente. Para marzo de 1857 Ancízar tenía en su poder cuatro ejemplares del Código Civil chileno y había conseguido la orden de la Cámara de Representantes para que hiciera una edición nacional de la obra a fin de distribuirla a los tres estados creados. Durante ese año se erigieron cinco estados más (Cauca, Cundinamarca, Boyacá, Bolívar y Magdalena) dotados de la misma potestad para expedir su propia legislación en todos aquellos asuntos en los que no dependieran de la Nueva Granada.
En Cundinamarca, los proyectos de diez códigos, incluyendo el Código Civil a cargo de Miguel Chiari, fueron presentados y aprobados por la Asamblea Constituyente en sus sesiones de 1858. El Código Civil, basado en el chileno con ligeras modificaciones, entró en vigencia el 1° de enero de 1860. El 1° de julio del mismo año entró en vigor el Código Civil de Santander que, con algunas reformas de clara estirpe radical, se elaboró, como el anterior, sobre la base del chileno de Bello. Pocos días después, Tomás Cipriano de Mosquera lo adoptó también para el Estado del Cauca, y más adelante hicieron lo propio los estados de Panamá y de Bolívar.
Durante la vigencia de la Constitución de 1863 el proceso codificador continuó. En 1863, 1864 y 1866 respectivamente, los estados de Boyacá, de Antioquia y del Magdalena adoptaron, con algunas modificaciones, el Código Civil de Cundinamarca. Cupo a Agustín Núñez redactar el Código Civil para los territorios a cargo del gobierno de la Unión, para lo cual tomó como modelo el vigente en el Estado Soberano de Santander desde 1860, al cual introdujo algunas modificaciones de importancia. Tras su aprobación por ley 84 de 1873, comenzó a regir en los territorios de la jurisdicción de la Unión el 1° de enero de 1876.
A mediados de abril de 1887 --vigente ya la Constitución de 1886--, se expidió una ley sobre "adopción de códigos y unificación de la legislación nacional" que implantó, para todo el ámbito de la República, el Código Civil sancionado en 1873 que, con el tiempo, fue adicionado y reformado por numerosos preceptos. La abundante legislación complementaria y la necesidad de corregir algunos defectos del Código Civil, llevaron a importantes tratadistas a solicitar su revisión. De todas formas, y pese a varios proyectos presentados al respecto, el Código Civil adoptado para la República en 1887 es el que actualmente rige, superando en longevidad a la propia Constitución del 86.
Debe anotarse que, aunque otras materias del ordenamiento jurídico se encuentran hoy codificadas (comercial, de procedimiento civil, de procedimiento penal, etc.) se ha reseñado brevemente la historia de la codificación civil por considerarla de mayor importancia.
MANUEL JULIAN BAUTISTA
JAIME ORLANDO AGREDA
LEANDRO ARBEY GUERRERO CUELLAR
No olviden tener en cuenta los temas desarrollados despues de la primera nota. O sea que esta evaluacion excluye esos temas.
complemento de la exposicion realizada por valentina escobar y maria jose escudero.
HISTORIA DEL DERECHO LABORAL
ANTIGUA ROMA
Paúl Pic menciona que los colegios de artesanos o collega opificum tuvieron sus orígenes bajo el Reinado de Numa Pompilio.
En un principio se caracterizaban por ser organizaciones confesionales y mutualistas, pero, no eran considerados como un instrumento de importancia para la regulación de la economía en la ciudad.
Al llagar Julio Cesar al poder, los disuelve impidiendo que estos se constituyeran con autonomía, quedando desaparecidos sin huella alguna de su importancia para la historia.
Con el devenir de los tiempos, lo que no se alcanzaban a imaginar los portadores del poder, era que los empleados se fueran a alzar contra sus patronos para reclamar derechos y garantías o lo que los teóricos del derecho laboral denominan “el problema social”.
MEDIOEVO
Con la influencia ya marcada por los colegios de artesanos, en esta época de la historia se organizan bajo una estructura denominada corporaciones medioevales o guildas, que surgen dentro de la etapa de la economía denominada “economía de la ciudad” que trasciende posteriormente a lo que el Autor Mario de la Cueva llama “economía familiar” y es aquí, en donde las guildas cogen su mayor fuerza gremial hasta llegar al punto de constituirse en un régimen en el cual los hombres de una misma profesión, oficio, arte, especialidad y demás, se unen para defender interese comunes.
Estructura de las guildas:eran cuerpos de producción y distribución económica, integrada por tres grupos
Maestros-cúspide
Compañeros ayudantes-medio
Aprendices-base
El trabajo:constituido por un sistema de clientela o pedidos de los clientes que eran personas cercanas o conocidas ( por regla del consejo de maestros no se le podia hacer trabajos a desconocidos).
La organización: los sub-alternos del maestro se encontraban bajo la dirección, autoridad y disciplina de la familia del maestro. Y, entre maestros por la institución denominada “el consejo de maestros” los cuales fijaban los estatutos de trabajo en aquella época como fijar los precios de los productos, el control de la compra de materiales, de la producción y distribución de artículos.
El jornal: se manejaba una ventaja patronal en donde el compañero recibía un pequeño porcentaje y la ganancia del aprendiz era el conocimiento.
El maestro: esta calidad se obtenía con la vejez del compañero, fruto de los años de servidumbre, considerándose esta calidad como “patrimonio de la ancianidad”
En Francia y Alemania se empieza a cultivar el “problema social” cuando las guildas se empiezan a disolver por que los dueños de los talleres adquirían un gran monopolio,las condiciones de trabajo eran muy precarias para los compañeros y los aprendices y eran muchos los requisitos para admitir personal; por lo que estos, se reunieron para exigir un mejor pago y el cambio de condiciones para llegar a ser maestro.
Revolución francesa
vencida la época medieval surgen dos consecuencias, La indefensión obrera ya que se les prohíbe el derecho de asociación y se encuentran ante un estado desentendido. Y La imposibilidad del obrero de contar con medios judiciales para la reparación de daños morales y económicos ya que el derecho civil solo permitía solicitar la resicion del contrato por lesión enorme.
Ante las exigencias y la presión de las corporaciones, la clase dirigente las empieza a ver como perniciosas y peligrosas por que proponían métodos de trabajo mas flexibles y consideraban que el principio de asociación atentaba contra la libertad individual.
Antes del primer golpe revolucionario de 1798 las corporaciones ya habían sufrido el primer ataque con el Edicto de Turgot, el cual las suprime. Mas adelante se reestablecen maltrechas, desacreditadas y en secreto ya que eran consideradas como un obstáculo para la clase burguesa, al ser puestas en descubierto la Asamblea Revolucionaria de Francia que en esos momentos era la nobleza reinante, las desaparece totalmente de la vida económica y juridica.
Denominaciones del derecho del trabajo
El derecho obrero constituye una reacción contra el espíritu del derecho civil el cual, únicamente reconoce sujetos jurídicos que contratan entre si mediante libres decisiones o actos de voluntad de ambas partes sin tomar en cuenta que el trabajador en ese contrato, se encuentra en una posición de inferioridad.
Posteriormente se trata de establecer si el derecho del trabajo es un derecho autónomo o derivado:
Francia: Paúl Pic lo llama derecho industrial el cual es criticado por su contenido tan restringido ya que las relaciones de trabajo no solo eran en el sector industrial.
Álvarez y Castorena lo llaman derecho obrero el cual tiene su critica en que solo se tendría en cuenta el obrero y este, también se debe ocupar del patrón y de las relaciones entre ambos.
Argentinos y Españoles lo llaman derecho social proponen este nombre con el fin de ponerle solución al anteriormente mencionado “problema social” , pero, fue criticado por que el termino era demasiado amplio.
Chile lo llaman el nuevo derecho con la finalidad de diferenciarlo del derecho civil y del mercantil que ya existían.
México lo llaman derecho de clase fruto de la revolución mexicana en donde se pretendía que la principal función del estado era la protección de la clase trabajadora por encima de cualquier otra consideración. La critica de la época fue que las normas no podían tener un sentido clasista. Para nosotras como expositoras, la construcción de este concepto es mas de esencia sociológica y política, que juridica.
Finalmente el argentino Pérez Botija y el venezolano Rafael Caldera lo denominan Derecho Laboral la cual resulta ser la mas ajustada y actualmente utilizada y acogida por los académicos del derecho del trabajo ya que resulta ser amplia para esta materia y a la vez no deja ninguna consideración por fuera.
Para evaluación, estudiar HASTA EL DERECHO PROCESAL EN COLOMBIA, mas los apuntes de lo explicado en clase. Pilas!
Enrique
Publicar un comentario